قاعدة اليد أو اطلاق النصوص كان ذلك حقا للضامن، فإن حاله حينئذ كحال سائر أمواله.
وأما إن كان المدرك قاعدة نفي الضرر، أو كون ذلك من باب الجمع بين الحقين أو الاجماع، فللمالك الامتناع من أخذه، فإن الضرر ينتفي بثبوت حق للمالك في مطالبة البدل، كما أن الجمع بين الحقين يكون بذلك، وقاعدة السلطنة على فرض دلالتها على ذلك تدل على أن للمالك السلطنة على مطالبة ماله للتوسل به إلى أخذ بدله، فله أن لا يطالب، والمتيقن من الاجماع صورة المطالبة.
في أن بدل الحيلولة ملك للمضمون له أو مباح المسألة الثانية: في أن بدل الحيلولة هل هو ملك للمضمون له أو مباح؟
فقد استدل للثاني بوجهين:
{1} الأول: ما ذكره المصنف قدس سره، ومحصله: إن الفائت بسبب التعذر السلطنة المطلقة على العين، فاللازم تداركها بسلطنة توازيها بأداء مماثل العين، لأن معنى الضمان ذهاب العين من مال الضامن، ولازم تلك فيما إذا كان الضمان بمعنى انقطاع سلطنته عنه وفوات الانتفاع به في الوجوه التي بها قوام الملكية قيام مقابله مقامه في السلطنة لا في الملكية ليكون مقابلا وتداركا للسلطنة الفائتة، فالتدارك لا يقتضي ملكية المتدارك في هذه الصورة، وحيث إن السلطنة على الانتفاعات لا تقتضي الملك من أول الأمر عنده قده، فلذا اختار الإباحة لولا الاجماع.