{1} ومنها: الصيد الذي استعاره المحرم من المحل بناءا على فساد العارية فإن المنسوب إليهم ضمان المحرم بالقيمة، مع أن صحيح العارية لا يضمن به.
لا بد أولا من الإشارة الاجمالية إلى حكم المسألة.
ثم ملاحظة أنه هل يكون نقضا على القاعدة. أم لا.
أما الجهة الأولى: فمجمل القول فيها: إنه إن قلنا بعدم حرمة إمساك الصيد للمحرم وأن المحرم هو حدوث ذلك لا ابقائه، فلا اشكال في صحة العارية وعدم الضمان إلا مع الاتلاف، وإلا فبناءا على وجوب رده إلى مالكه تقديما لحق المخلوق على حق الخالق أو مع الفداء جمعا بين الحقين، فلا وجه للضمان، لأن العارية بنفسها لا تقتضيه من جهة الاستئمان المالكي، والمفروض عدم وجوب الإرسال، فلا يتوهم الضمان من ناحيته.
وأما إن قلنا بوجوب الإرسال فلا كلام في الضمان.
وكذا بعد الإرسال إذا عد تلفا عرفا.
وأما قبله فقد نسب إلى المشهور الضمان من حين وجوب الإرسال.
واستدل له بوجهين.
الأول: إن وجوب إرسال الصيد كاشف عن خروجه عن ملك مالكه بالعارية وإلا لزم التصرف في مال الغير من غير إذنه، فيشمله ما دل على أن من أتلف مال الغير فهو له ضامن. إذ لا فرق في هذه الكبرى الكلية بين اتلاف العين واتلاف ملكيتها مع بقائها، فتكون القيمة ثابتة من حين العارية. ولعله إلى هذا نظر المصنف قدس سره حيث قال.