____________________
للحكم بعدم الضمان في شئ من الموارد، إذ هي إنما تدل على عدم اقتضاء الفاسد من العقود للضمان، ولا ينافي ذلك اقتضاء اليد أو غيرها للضمان، فالمتعين حملها على إرادة الظرفية.
الثاني: في مدرك هذه القاعدة. فعن الشيخ في المبسوط: الاستدلال لها: بأن الضمان لا بد وأن يكون لاقدام الآخذ، أو لحكم الشارع به، والعقد الصحيح الذي ليس فيه اقدام على الضمان ولا حكم الشارع به فيه فالفاسد منه أيضا كذلك فإنه ليس فيه اقدام، ولا حكم للشارع فيه.
أما الأول: فواضح.
وأما الثاني: فلأن حكمه به مع عدم التعبد الشرعي الخاص به لا بد وأن يكون من جهة امضاء ما يقتضي الضمان المفقود في المقام بنحو السالبة بانتفاء الموضوع.
ولكن هذا الاستدلال مبني على مسلكه في الضمان في فاسد العقود التي يضمن بصحيحها من التمسك بقاعدة الاقدام.
وأما بناءا على كون المدرك حديث على اليد فهذا الاستدلال أجنبي عن المقام.
وظاهر كلام شيخ الطائفة هو الاستدلال باشتراك العلة الموجبة لعدم الضمان بين الصحيح والفاسد، وقوله فكيف بفاسده أريد به التعجب، إذ مع وحدة العلة كيف يختلف المعلول.
لا بالأولوية كما فهمه المصنف قدس سره.
ثم على فرض إرادته الأولوية، مراده أولوية الفاسد بعدم الضمان من صحيحه لا أولوية فاسد ما لا يضمن بصحيحه من فاسد ما يضمن بصحيحه كما هو ظاهر توجيه المصنف قدس سره.
وقد استدل المصنف قدس سره فيما سيأتي من كلامه على عدم الضمان في غير التمليك بلا عوض - أعني الهبة - في مقابل اليد المقتضية له: بعموم ما دل على أن من استأمنه المالك على ماله غير ضامن، بل ليس له أن يتهمه. (1)
الثاني: في مدرك هذه القاعدة. فعن الشيخ في المبسوط: الاستدلال لها: بأن الضمان لا بد وأن يكون لاقدام الآخذ، أو لحكم الشارع به، والعقد الصحيح الذي ليس فيه اقدام على الضمان ولا حكم الشارع به فيه فالفاسد منه أيضا كذلك فإنه ليس فيه اقدام، ولا حكم للشارع فيه.
أما الأول: فواضح.
وأما الثاني: فلأن حكمه به مع عدم التعبد الشرعي الخاص به لا بد وأن يكون من جهة امضاء ما يقتضي الضمان المفقود في المقام بنحو السالبة بانتفاء الموضوع.
ولكن هذا الاستدلال مبني على مسلكه في الضمان في فاسد العقود التي يضمن بصحيحها من التمسك بقاعدة الاقدام.
وأما بناءا على كون المدرك حديث على اليد فهذا الاستدلال أجنبي عن المقام.
وظاهر كلام شيخ الطائفة هو الاستدلال باشتراك العلة الموجبة لعدم الضمان بين الصحيح والفاسد، وقوله فكيف بفاسده أريد به التعجب، إذ مع وحدة العلة كيف يختلف المعلول.
لا بالأولوية كما فهمه المصنف قدس سره.
ثم على فرض إرادته الأولوية، مراده أولوية الفاسد بعدم الضمان من صحيحه لا أولوية فاسد ما لا يضمن بصحيحه من فاسد ما يضمن بصحيحه كما هو ظاهر توجيه المصنف قدس سره.
وقد استدل المصنف قدس سره فيما سيأتي من كلامه على عدم الضمان في غير التمليك بلا عوض - أعني الهبة - في مقابل اليد المقتضية له: بعموم ما دل على أن من استأمنه المالك على ماله غير ضامن، بل ليس له أن يتهمه. (1)