وتوضيحه أن الصحيح من العقد إذا لم يقتض الضمان مع امضاء الشارع له، فالفاسد الذي هو بمنزلة العدم لا يؤثر في الضمان لأن أثر الضمان. أما من الاقدام على الضمان والمفروض عدمه، وإلا لضمن بصحيحه.
وأما من حكم الشارع بالضمان بواسطة هذه المعاملة الفاسدة، والمفروض أنها لا تؤثر شيئا. ووجه الأولوية أن الصحيح إذا كان مفيدا للضمان أمكن أن يقال إن الضمان من مقتضيات الصحيح فلا يجري في الفاسد، لكونه لغوا غير مؤثر على ما سبق تقريبه من أنه أقدم على ضمان خاص، والشارع لم يمضه، فيرتفع أصل الضمان لكن يخدشها أنه يجوز أن يكون صحة الرهن والإجارة المستلزمة لتسلط المرتهن والمستأجر على العين شرعا مؤثرة في رفع الضمان بخلاف الفاسد
____________________
وفيه: إنه لا نقض على القاعدة وإن قيل بالضمان في صورة عدم الاشتراط من جهة خروج الحمل عن مورد القاعدة والعقد بالنسبة إليه لا اقتضاء.
ثم إن الأظهر هو عدم الضمان من جهة أن اقدامه على البيع الملازم للتسليط على الحمل بناء من المتعاقدين على عدم الضمان بالقياس إلى الحمل وكونه أمانة مالكية، فلا يشمله حديث على اليد كما تقدم. وتمام الكلام في محله.
{1} ومنها: الشركة الفاسدة بناءا على أنه لا يجوز التصرف بها، فإنهم حكموا بضمان ما أخذه أحد الشريكين عدوانا.
وفيه: إن عقد الشركة بنفسه لا يوجب جواز التصرف كي يقال إنه في صورة الفساد لا يجوز، فيكون المتصرف ضامنا، بل هو إنما يكون في صورة الأذن في التصرف، وعليه فلا فرق بين الصحيح والفاسد في عدم الضمان، إذ لو اقتضى الأذن عدم الضمان في الصحيح اقتضاه في الفاسد أيضا.
ثم إن الأظهر هو عدم الضمان من جهة أن اقدامه على البيع الملازم للتسليط على الحمل بناء من المتعاقدين على عدم الضمان بالقياس إلى الحمل وكونه أمانة مالكية، فلا يشمله حديث على اليد كما تقدم. وتمام الكلام في محله.
{1} ومنها: الشركة الفاسدة بناءا على أنه لا يجوز التصرف بها، فإنهم حكموا بضمان ما أخذه أحد الشريكين عدوانا.
وفيه: إن عقد الشركة بنفسه لا يوجب جواز التصرف كي يقال إنه في صورة الفساد لا يجوز، فيكون المتصرف ضامنا، بل هو إنما يكون في صورة الأذن في التصرف، وعليه فلا فرق بين الصحيح والفاسد في عدم الضمان، إذ لو اقتضى الأذن عدم الضمان في الصحيح اقتضاه في الفاسد أيضا.