____________________
التي لا يتوقف استيفاء المنفعة على تسليط المستأجر على العين كالدابة حيث إنه لا يتوقف استيفاء المنفعة منها وهي الركوب على استيلائه لامكان كون المالك هو السائق لا يكون ضمان، إذ بعد ما لا ملزم بالتسليط يكون التسليط عن الرضا، فتكون العين أمانة مالكية لما تقدم من أن حقيقة الاستئمان المالكي التسليط عن الرضا.
وأما في الموارد التي يكون استيفاء المنفعة متوقفا على التسليط، فإن كان رضا المالك بذلك الحادث قبل العقد باقيا إلى حين التسليم كما هو الغالب فلا اشكال في عدم الضمان أيضا من جهة الأمانة المالكية، وإن لم يكن باقيا فيمكن أن يوجه عدم الضمان بأن المتعاملين حين العقد متبانيان على عدم ضمان العين لكون الإجارة مبنية على عدم الضمان، ومع هذا التباني واسقاط المالك احترام ماله لا تكون العين مشمولة لحديث اليد لما عرفت من انصرافه عن هذه الموارد. فإذا لا دليل على الضمان والأصل عدمه، بل يمكن الاستدلال عليه ببناء العقلاء على ذلك.
فالأظهر عدم الضمان على جميع التقادير.
وقد استدل للضمان بوجهين ذكرهما المصنف قدس سره في المتن الأول.
{1} إن دفع المؤجر للعين إنما هو للبناء على استحقاق المستأجر لها لحق الانتفاع منه، والمفروض عدم الاستحقاق، فيده عليه يد عدوان موجبة للضمان.
وفيه: ما عرفت من أنه في بعض الموارد تكون يده يد أمانية لا عدوانية، وفي بعضها الآخر لا تقتضي الضمان لانصراف حديث اليد وبناء العقلاء.
وبذلك كله يظهر الجواب عن الوجه الثاني.
{2} وهو معارضة القاعدة هنا بقاعدة اليد.
وأما في الموارد التي يكون استيفاء المنفعة متوقفا على التسليط، فإن كان رضا المالك بذلك الحادث قبل العقد باقيا إلى حين التسليم كما هو الغالب فلا اشكال في عدم الضمان أيضا من جهة الأمانة المالكية، وإن لم يكن باقيا فيمكن أن يوجه عدم الضمان بأن المتعاملين حين العقد متبانيان على عدم ضمان العين لكون الإجارة مبنية على عدم الضمان، ومع هذا التباني واسقاط المالك احترام ماله لا تكون العين مشمولة لحديث اليد لما عرفت من انصرافه عن هذه الموارد. فإذا لا دليل على الضمان والأصل عدمه، بل يمكن الاستدلال عليه ببناء العقلاء على ذلك.
فالأظهر عدم الضمان على جميع التقادير.
وقد استدل للضمان بوجهين ذكرهما المصنف قدس سره في المتن الأول.
{1} إن دفع المؤجر للعين إنما هو للبناء على استحقاق المستأجر لها لحق الانتفاع منه، والمفروض عدم الاستحقاق، فيده عليه يد عدوان موجبة للضمان.
وفيه: ما عرفت من أنه في بعض الموارد تكون يده يد أمانية لا عدوانية، وفي بعضها الآخر لا تقتضي الضمان لانصراف حديث اليد وبناء العقلاء.
وبذلك كله يظهر الجواب عن الوجه الثاني.
{2} وهو معارضة القاعدة هنا بقاعدة اليد.