____________________
تقدير وجوب الإرسال لا يتمكن المستعير من رده إليه شرعا، ومعه يكون مقتضى قاعدة الحيلولة الضمان.
وفيه: إن المالك متمكن عقلا وشرعا من الاسترداد، وإنما لا يتمكن المستعير من الرد، وهذا ليس موردا للقاعدة. مع أن دفع بدل الحيلولة إنما هو من أحكام العين المضمونة ولا يكون عدم التمكن من الأداء بنفسه من المضمنات، ومعلوم أن يد المستعير يد مأذونة غير موجبة للضمان، مضافا إلى أن المالك مع علمه بنفسه دخيل في ذلك، فلا وجه لضمان المستعير. وهناك وجوه أخر بينة الفساد.
فالأظهر عدم الضمان قبل الإرسال كما عن العلامة قدس سره وغيره.
وأما الجهة الثانية: فإن بنينا على عدم الضمان فلا كلام، وإن بنينا على الضمان فحيث إن مدركه صدق الاتلاف فعدم ورود النقض واضح، فإنه إنما يصح النقض إذا حكم به مع صدق التلف دون الاتلاف، إذ في صورة الاتلاف في صحيح العارية أيضا يكون الضمان ثابتا.
{1} ومنها: ضمان المنافع غير المستوفاة في البيع الفاسد، مع أنها غير مضمونة في البيع الصحيح. هكذا ذكر المصنف قدس سره هذا النقض.
ولكن يرد عليه: أولا: ما سيأتي منه قده من نقل الأقوال الخمسة في ضمان المنافع التي لم يستوفها المشتري في الأمر الثالث، فليس الحكم بالضمان مسلما.
وثانيا: إن التخصيص بغير المستوفاة لا وجه له، فإن المستوفاة أيضا مضمون بها في الفاسد دون الصحيح.
فإن قيل: إن وجه الضمان فيها إنما هو الاتلاف، ومورد القاعدة هو التلف.
توجه عليه: أنه لا فرق بينهما، فإن الاتلاف يصدق بالنسبة إلى غير المستوفاة أيضا بإمساك العين.
وفيه: إن المالك متمكن عقلا وشرعا من الاسترداد، وإنما لا يتمكن المستعير من الرد، وهذا ليس موردا للقاعدة. مع أن دفع بدل الحيلولة إنما هو من أحكام العين المضمونة ولا يكون عدم التمكن من الأداء بنفسه من المضمنات، ومعلوم أن يد المستعير يد مأذونة غير موجبة للضمان، مضافا إلى أن المالك مع علمه بنفسه دخيل في ذلك، فلا وجه لضمان المستعير. وهناك وجوه أخر بينة الفساد.
فالأظهر عدم الضمان قبل الإرسال كما عن العلامة قدس سره وغيره.
وأما الجهة الثانية: فإن بنينا على عدم الضمان فلا كلام، وإن بنينا على الضمان فحيث إن مدركه صدق الاتلاف فعدم ورود النقض واضح، فإنه إنما يصح النقض إذا حكم به مع صدق التلف دون الاتلاف، إذ في صورة الاتلاف في صحيح العارية أيضا يكون الضمان ثابتا.
{1} ومنها: ضمان المنافع غير المستوفاة في البيع الفاسد، مع أنها غير مضمونة في البيع الصحيح. هكذا ذكر المصنف قدس سره هذا النقض.
ولكن يرد عليه: أولا: ما سيأتي منه قده من نقل الأقوال الخمسة في ضمان المنافع التي لم يستوفها المشتري في الأمر الثالث، فليس الحكم بالضمان مسلما.
وثانيا: إن التخصيص بغير المستوفاة لا وجه له، فإن المستوفاة أيضا مضمون بها في الفاسد دون الصحيح.
فإن قيل: إن وجه الضمان فيها إنما هو الاتلاف، ومورد القاعدة هو التلف.
توجه عليه: أنه لا فرق بينهما، فإن الاتلاف يصدق بالنسبة إلى غير المستوفاة أيضا بإمساك العين.