____________________
وحاصله: إن حقيقة الاستئمان المالكي هي التسليط عن الرضا مجانا الموجود في فاسد العقود التي لا يضمن بصحيحها.
واستدل له في الهبة بفحوى ما دل على خروج صورة الاستئمان (1)، فإن استئمان المالك لغيره على ملكه إذا اقتضى عدم ضمانه له اقتضى التسليط المطلق عليه مجانا عدم ضمانه بطريق أولى.
ولمن تأخر عنه في كل من الموردين كلام.
أما المورد الأول: فأورد عليه المحقق الأيرواني: بأن تسليط المالك إن وقع بزعم صحة المعاملة ومقيدا بها ثم ظهر عدم الصحة لم يكن هناك واقعا تسليط منه، فكانت اليد باقية تحت عموم على اليد القاضية بالضمان.
وفيه: إن حقيقة الاستئمان كما عرفت هي التسليط عن الرضا، وحيث إن دفع ما وقع عليه العقد في هذه الموارد ليس عن اللابدية فلا محالة يكون دفعه المال تسليطا عن الرضا، وإن وقع باعتقاد صحة المعاملة.
وأما المورد الثاني: فقد أورد عليه المحقق الخراساني: بأن الأولوية إنما تكون فيما إذا لم يكن هناك اتلاف، وإلا فالضمان ثابت في الأصل، مع أنه في المقبوض بالهبة الفاسدة لا ضمان مطلقا.
ولكن: الظاهر أن مراد المصنف قدس سره أنه في الأصل إنما يحكم بعدم الضمان من جهة أن اليد مأذونة والمالك سلطها عن الرضا، غاية الأمر بما أنه في تلك الموارد لا إذن ولا رضا في التصرف المتلف، فيلحق ذلك التصرف حكمه، وهذا بخلاف الهبة، فإنه في ذلك المورد يكون المأذون فيه مطلق التصرف حتى المتلف منه.
ووجه الأولوية أنه في تلك الموارد إنما يكون هو التسليط عن الرضا، وفي الهبة يكون ذلك بزيادة قطع إضافة الملكية عن نفسه ووصلها بالموهوب له.
واستدل له في الهبة بفحوى ما دل على خروج صورة الاستئمان (1)، فإن استئمان المالك لغيره على ملكه إذا اقتضى عدم ضمانه له اقتضى التسليط المطلق عليه مجانا عدم ضمانه بطريق أولى.
ولمن تأخر عنه في كل من الموردين كلام.
أما المورد الأول: فأورد عليه المحقق الأيرواني: بأن تسليط المالك إن وقع بزعم صحة المعاملة ومقيدا بها ثم ظهر عدم الصحة لم يكن هناك واقعا تسليط منه، فكانت اليد باقية تحت عموم على اليد القاضية بالضمان.
وفيه: إن حقيقة الاستئمان كما عرفت هي التسليط عن الرضا، وحيث إن دفع ما وقع عليه العقد في هذه الموارد ليس عن اللابدية فلا محالة يكون دفعه المال تسليطا عن الرضا، وإن وقع باعتقاد صحة المعاملة.
وأما المورد الثاني: فقد أورد عليه المحقق الخراساني: بأن الأولوية إنما تكون فيما إذا لم يكن هناك اتلاف، وإلا فالضمان ثابت في الأصل، مع أنه في المقبوض بالهبة الفاسدة لا ضمان مطلقا.
ولكن: الظاهر أن مراد المصنف قدس سره أنه في الأصل إنما يحكم بعدم الضمان من جهة أن اليد مأذونة والمالك سلطها عن الرضا، غاية الأمر بما أنه في تلك الموارد لا إذن ولا رضا في التصرف المتلف، فيلحق ذلك التصرف حكمه، وهذا بخلاف الهبة، فإنه في ذلك المورد يكون المأذون فيه مطلق التصرف حتى المتلف منه.
ووجه الأولوية أنه في تلك الموارد إنما يكون هو التسليط عن الرضا، وفي الهبة يكون ذلك بزيادة قطع إضافة الملكية عن نفسه ووصلها بالموهوب له.