المراد بالنكاح في قول المصنف: (في نكاح الإماء) هو الوطء دون العقد كما لا يخفى، ولا شك أن نكاح الإماء إنما يكون بالعقد أو الملك لانحصار النكاح فيهما، لقوله تعالى: * (إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم) * (1) والاستثناء في سياق النفي يفيد الحصر.
فإن قال: التحليل أمر ثالث، فإنه ليس من قبيل الملك ولا العقد.
قلنا: سيأتي إن شاء الله تعالى أنه تمليك للمنفعة، وهو داخل في الملك. وقيل:
إنه من قبيل العقد، وكيف كان فهو داخل فيهما.
قوله: (فها هنا فصول: الأول: العقد، وليس للسيد أن ينكح أمته بالعقد، ولو ملك منكوحته انفسخ العقد. ولا للحرة أن نكح عبدها، لا بالعقد ولا بالملك، ولو ملكت زوجها انفسخ النكاح).
لا خلاف في أنه ليس للسيد أن ينكح أمته بالعقد، ولو طرأ الملك على النكاح بأن ملك منكوحته انفسخ النكاح.
يدل على ذلك وراء الإجماع قوله تعالى: * (إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم) * (2) فإنه سبحانه جعل كلا من الزوجية والملك سببا للحل على سبيل البدل والتفصيل قاطع للشركة، فامتنع أن يتألف سبب الحل منهما.
وأما انفساخ النكاح إذا طرأ عليه الملك، فقد احتج له بأن ملك اليمين أقوى