جامع المقاصد - المحقق الكركي - ج ١٣ - الصفحة ١٨٠

____________________
قال: " لا أحب ذلك " (1) ورواية عمار الساباطي عن الصادق عليه السلام: في المرأة تقول لزوجها:
جاريتي لك، قال: " لا يحل له فرجها إلا أن تبيعه أو تهبه له " (2).
وجوابه: قد بينا شمول ملك اليمين المتنازع فلم يدخل تحت العدوان، والرواية الأولى مقطوعة ولا تدل على المنع، والثانية مع ضعف سندها لا دلالة لها على محل النزاع، لأن المسؤول عنه خال من صيغة التحليل.
فإن قيل: الحجة في قوله: (إلا أن تبيعه أو تهبه له).
قلنا: لا شك أنه لا يراد من ذلك الحصر مطلقا، فإن طريق الملك لا ينحصر في البيع والهبة قطعا، بل المراد الحصر بالإضافة إلى المسؤول عنه، فكأنه عليه السلام قال: لا بد من طريق مملك، وهو مفقود في المسؤول عنه.
إذا تقرر ذلك فلهذه الإباحة شروط أربعة:
الأول والثاني: كون المحلل مالكا للرقبة ولا اعتبار بتحليل غير المالك لتحريم مال الغير بغير إذنه. وهل يقع لاغيا، أم ينفذ مع إجازة المالك؟ فيه وجهان، ولا يبعد ابتناؤهما على كون التحليل عقدا أو إباحة.
فعلى الأول ينفذ معها كما في غيره من عقود الأنكحة، بخلاف الثاني، لانتفاء الدليل على اعتبار الإباحة من غير المالك. نعم لو كان غير المالك وكيلا له اعتبر تحليله، لأنه فعل يدخله النيابة.
وهل يعتبر تحليل الولي مع الغبطة، كما لو خاف على أمة الطفل الزنا ولم يوجد راغب في نكاحها، أو كان منافيا لخدمة الطفل؟ الظاهر نعم مع احتمال المنع، لأنه إتلاف محض، فلا بد من كون المالك جائز التصرف ليقع تحليله معتبرا، فلا اعتبار

(١) التهذيب ٧: ٢٤٣ حديث ١٠٥٩، الاستبصار ٣: ١٣٧ حديث ٤٩٢.
(٢) التهذيب ٧: ٢٤٣ حديث ١٠٦١، الاستبصار ٣: ١٣٧ حديث 494.
(١٨٠)
الذهاب إلى صفحة: «« « ... 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 ... » »»
الفهرست