القيمة، ولا محيد عن مختار الأصحاب وغيرهم في ذلك.
فروع:
الأول: هذا الحكم إنما يستقيم مع خروج المثل عن التقويم أصلا، فلو بقي له قيمة وإن قلت فالمثل بحاله.
الثاني: لو ظفر المالك بالغاصب في غير محل الغصب أو الإتلاف للمثلي، وكانت قيمته أقل من قيمة مكان الغصب فهل للمالك الامتناع من قبض البدل إلى موضع الإتلاف، خصوصا إذا كان حمله يحتاج إلى مؤونة وكان غير بلده؟ فيه تردد.
الثالث: لو اجتمعا بعد أخذ القيمة في مسألة الكتاب في مثل تلك المفازة، أو في الصيف وقد أخذ القيمة فهل يترادان ويأخذ المثل؟ قال المصنف في التذكرة: الأقوى عندي المنع (1)، وهو جيد، لأن المثل ليس هو عين المال وقد انحصر الحق فيما أخذه.
قوله: (ولو أتلف آنية الذهب ففي ضمان الزائد بالصنعة إشكال ينشأ: من مساواة الغاصب غيره، وعدمها).
هذا بناء على تحريم اتخاذ الآنية، وإلا فلا إشكال في ضمان الزائد بالصنعة. فأما على القول بالتحريم ففي ضمان الغاصب زائد الصنعة إشكال ينشأ: من مساواة الغاصب غيره في أن ما يحرم لا يضمنه لوجوب إتلافه وعدمه نظرا إلى عدوانه، والصنعة في حد ذاتها قيمة وإن كانت محرمة في نظر الشرع.