ويبعد جمع الجزم والتردد في مسألة واحدة بغير فاصل، بل يقبح.
وهل يجبر المالك على إعادة البدل لو طلبه الغاصب؟ إشكال ينشأ: من ثبوت الملك والأصل بقاؤه، ومن أنه إنما ملكه للحيلولة وقد زالت. قيل: لو كان بحيث يجبر على رده لكان نقصا في البدلية، إذ قد لا يرغب المعاملون فيه. وليس بشئ، لأنه متى تعلق به حق ثالث وجب عوضه، والأصح وجوب الرد فيجبر عليه.
والعجب أن المصنف جزم فيما سبق بالتراد، وتردد في أن للغاصب حبس العين إلى أن يأخذ البدل، وهنا تردد في إجبار المالك على الدفع لو طلبه الغاصب. وينبغي عدم التردد في وجوب الرد حينئذ، لأن هذا الملك ثبت على طريق القهر لأجل عدم وصول ملك المالك إليه.
فإن كان على جهة البدلية فإذا استحق المالك ملكه وجب عود مال الغاصب إليه، لامتناع زوال البدلية، وعدم رجوع كل من البدل والمبدل إلى مالكه، وإن كان على جهة الحيلولة فقد زالت فلا وجه لعدم الرد أصلا، لأن الحال دائر بين الأمرين.
صرح المصنف في التذكرة بأن القيمة المدفوعة يملكها المغصوب منه ملكا مراعى للحيلولة فيزول بزوالها (1) وهو واضح.
قوله: (لا على النماء المنفصل).
لأنه نماء ملك المالك، لأنه في وقت النماء كان مالكا للعين، بخلاف المتصل فيجب رده مع العين.
قوله: (وعلى الغاصب الأجرة إن كان ذا أجرة من حين الغصب