(وعلى الثاني) ليس له أخذها إذا كان العتق قبل الحول.
قال دام ظله: فإن كان في الحرم وجب تعريفه حولا فإن لم يوجد المالك تخير (بين) الصدقة به وفي الضمان قولان (وبين) الاحتفاظ ولا ضمان أقول: قال الشيخ في النهاية في باب آخر من فقه الحج والمبسوط والخلاف يضمن وبه قال ابن الجنيد وابن إدريس، وقال في النهاية في باب اللقطة لا ضمان عليه، وهو قول المفيد، وابن البراج، وسلار، وابن حمزة، وجدي رحمه الله: و اختار المصنف في المختلف الأول لأنه إتلاف مال الغير بغير إذنه، وما رواه علي بن أبي حمزة عن العبد الصالح موسى بن جعفر الكاظم عليهما السلام قال سألته عن رجل وجد دينارا في الحرم فأخذه قال بئس ما صنع ما كان ينبغي له أن يأخذه قال قلت له ابتلى بذلك قال يعرفه قلت قد عرفه فلم يجد باغيا قال يرجع إلى بلده فيتصدق به على أهل بيت من المسلمين فإذا جاء طالبه فهو له ضامن (1) (احتج) الآخرون بأنه فعل ما أمر به من الصدقة فلا يجب عليه عقوبة الضمان (والجواب) لا منافاة بين الأمر بالصدقة والضمان كلقطة غير الحرم إجماعا.
قال دام ظله: وإن كان في غير الحرم فإن كان دون الدرهم ملكه من غير تعريف ولو وجد المالك فالأقرب المالك فالأقرب الضمان.
أقول: وجه القرب أنه تصرف في ملك الغير بغير إذنه فاستعقب الضمان (أما الأولى) فلثبوت الملك للمالك قطعا، والأصل البقاء ولأن الضياع غير ناقل للملك عن مالكه وتجويز الشارع التملك له لا يعطل غاية خلقه (وأما الثانية) فلقول الباقر عليه السلام من وجد شيئا فهو له فليتمتع به حتى يأتيه طالبه فإذا جاء طالبه رده إليه (2)، خرج رد العين بالإجماع فبقي القيمة وليس ذلك عن غير الدرهم لأن الفاء