يوم التلف (ويحتمل) أعلى القيم من حين الضمان إلى حين التلف.
أقول: وجه الأول أنه ما دامت العين باقية يجب ردها ولا اعتبار بالقيمة وإنما يجب بالتلف فيجب وقته (ووجه الثاني) إنه إذا فرط صار قبضا مضمونا فكان كالغاصب ولأن القيمة مضمونة ولا يزول ضمانها إلا برد العين ولم يحصل، وقال ابن حمزة إن هلك مضمونا لزمته قيمته يوم القبض، وإن هلك غير مضمون بالتفريط لزمه قيمته يوم التلف والأقوى يوم التلف.
قال دام ظله: وكذا لو شرط الضمان فنقصت بالاستعمال ثم تلفت أو استعملها ثم فرط فإن يضمن بالقيمة يوم التلف لأن النقص غير مضمون على إشكال أقول: البحث هنا في النقص بالاستعمال وضمان القيمة يوم التلف وهو عدم ضمان النقص وهذا قول الشيخ في المبسوط قال لأن ما ذهب من الأجزاء بالاستعمال مأذون في إذهابها بمجرى العادة: وفي رواية وهب، عن جعفر، عن أبيه عليهما السلام إن عليا عليه السلام قال من استعار عبدا مملوكا لقوم فعيب فهو ضامن الحديث (1) فجعل نفس الأجزاء مضمونا ولأن مقتضى الضمان مع عدم رد العين بأجزائها وصفاتها يضمن ما فات ونمنع صحة السند (وعلى احتمال) ضمان أعلى القيم مع التعدي يضمن هنا الأعلى لأن تنقص السوق ثم (2) مضمون فنقص الضمان أولى والأصح الضمان وهو اختيار ابن الجنيد وأبي الصلاح.