معنى للتفريط إلا ذلك.
قال دام ظله: ولم يوجد في التركة ثوب لم يضمن تنزيلا على التلف قبل الموت على إشكال.
أقول: قال أكثر علمائنا يضمن لأنه يجب عليه الرد لقوله عليه السلام على اليد ما أخذت حتى تؤدي (1) وإنما يسقط بالتلف من غير تفريط ولم يعلم فلا يسقط الضمان بالشك ولعلمنا الوديعة وجهل عينها فيكون كما لو كان عنده وديعة فدفنها وسافر ولم يطلع عليها أحد فإنه يضمنها في ماله فكذا هنا لأن السفر والموت في هذا المعنى واحد وهذا قول الشيخ في المبسوط واستدل بهذين ويحتمل العدم لأن الوديعة ليست سببا للضمان بل سببه التفريط ولم يعلم والحكم بوجوب الضمان مع الجهل بسببه محال ووجوب الرد مشروط بوجود العين ولم يوجد والأصح الثاني.
قال دام ظله: ويرجع على المالك وإن نهاه على إشكال إذا لم يتبرع.
أقول: ينشأ من التبرع للنهي ومن أمر الشارع فإنه حق لله تعالى فصار كما لو أطلق (والتحقيق) إن نهي المالك منهي عنه شرعا والنهي في غير العبادات إذا اقتضى الفساد بطل نهي المالك فصار وجوده كعدمه وإلا فالأقوى هنا البطلان لأن حكمة النهي إذا لم يتم إلا باقتضائه الفساد وجب القول به وهو هنا كذلك لأن النهي عن نهي المالك لغرض حفظ الحيوان ولا يتم إلا بفساده وحفظ مال المنفق فوجب القول به.