وأما الغاصب فله أيضا المطالبة بتفريغ ذمته عن ذلك الثقل الذي عليه أي عن الجهتين الباقيتين في ذمته ولا ينافي ذلك بقاء الخصوصيات الشخصية في ملك المالك، لأنه حين ما تمكن من ردها برفع التعذر وجب ردها، فلا يفوت من المالك شئ.
هذا مضافا إلى أن حال هذا الضمان حال سائر الضمانات، فكما أن في سائر الضمانات للضامن مطالبة المضمون له بتفريغ ذمته - ففي الدين الذي حل أجله للمديون إلزام الدائن بالأخذ، وإن لم يقبل يرفع أمره إلى الحاكم - فكذلك في المقام.
واعتذار المالك بأنه لا يريد إلا جميع جهات ماله من الخصوصيات الشخصية والجهتين الأخريين لا يقبل منه، لان تلك الجهة المتعذرة فعلا ليست مكلفة بالأداء لعجز الضامن، والمفروض أن تلك الجهة لا تذهب من البين بالمرة في التعذر الموقت، غاية الأمر يتأخر أداؤها.
وهذا يشبه أن يكون المغصوب شيئين فتعذر رد أحدهما موقتا وأمكن رد الآخر فامتنع المالك من قبول الموجود ويعتذر لامتناعه بأني أريد الاثنين.
وصرف أنهما موجودان بوجودين والجهات الثلاث موجودة بوجود واحد لا يوجب فرقا فيما هو محل الكلام.
فما ذكره شيخنا الأستاذ قدس سره من الاستدلال لما اختاره (1) - تبعا لشيخنا الأعظم قدس سره من عدم حق للضامن بإلزام المالك بأخذ البدل (2)، بأن الخصوصيات الشخصية وإن سقط التكليف عنها بالأداء للتعذر ولكن لم يسقط ضمان الخصوصيات الشخصية وضعا.
غير خال عن الخلل، لما ذكرنا أن بقاء الخصوصيات الشخصية بوجودها الاعتباري في ذمة الضامن لا ينافي مع حق الضامن بتفريغ ذمته عن المقدار الممكن