ولكن عرفت ان هذا فيما يقع تحت اليد لا اشكال فيه، وإنما الكلام فيما لا يقع تحتها، كما قلنا في صورة حبس الحر وهو الذي يقال أنه مورد لقاعدة التفويت، وقد ذكرنا ما يمكن أن يكون مدركا لقاعدة التفويت مع ما فيها من الخلل.
وأما ما يقال إن مدركها الروايات فالروايات التي نحن اطلعنا عليها ترجع إلى قاعدة الاتلاف، وقد ذكرنا عدة منها في مقام بيان مدرك قاعدة الاتلاف (1)، وعلى كل حال كون قاعدة التفويت في قبال قاعدة الاتلاف - وقاعدة الاحترام وقاعدة على اليد قاعدة أخرى - ويكون لها مدرك مختص بها - في غاية الاشكال.
نعم لو قلنا بان منع الحر - عن استيفاء منافعه بواسطة منعه عن العمل، أو بواسطة منعه عن استثمار املاكه - موجب للضمان مع عدم كونه مندرجا تحت قاعدة الاتلاف ولا تحت قاعدة الاحترام ولا تحت قاعدة على اليد كما هو المفروض، فلابد وأن نقول إن هناك قاعدة أخرى وهي قاعدة التفويت.
فضمان المنافع غير المستوفاة - بدون وقوعها تحت اليد ولو بتبع العين - مدركة قاعدة التفويت، ومدرك قاعدة التفويت - بعد الفراغ عن عدم كون المذكورات مدركا له - هو بناء العقلاء على ذلك مع عدم صدور ردع عن قبل الشارع، وتقريبه أن في أبواب الضمانات غالبا امضى الشارع الطرق العرفية.
ولا شك في أن العرف والعقلاء يرون من حبس شخصا حرا ومنعه عن الاشتغال باشغاله - خصوصا إذا كان اشغاله ذات فائدة كثيرة وقيمة كبيرة - ضامنا ويحكمون بتغريمه واخذ ما خسره المحبوس عنه.
وهذا دليل قطعي على أن تفويت المنافع على شخص موجب للضمان وان كانت تلك المنافع غير مستوفاة، وحيث أن الشارع لم يردع عن هذه الطريقة العقلائية فعدم