وفي السرائر أن البيع الفاسد يجري عند المحصلين مجرى الغصب في الضمان، وفي موضع آخر نسبه إلى أصحابنا ويدل عليه النبوي
____________________
{1} قوله لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم يملكه وكان مضمونا عليه.
بلا خلاف وعن غير واحد دعوى الاجماع عليه بل هو في الجملة من الواضحات.
والوجه فيه واضح، لأن ذلك مقتضى فرض الفساد، وتترتب عليه أمور:
الأول: أنه لا يجوز له التصرف فيه، وكان مضمونا عليه كما هو المعروف، وعن شيخ الطائفة في باب الرهن وفي موضع من البيع، والحلي في موضعين من السرائر، والعلامة في التذكرة والمختلف، وغيرهم في غيرها: دعوى الاجماع عليه.
وليعلم أن محل البحث في المقام إنما هو في فرض التلف، وأما في فرض الاتلاف فلا أظن توهم الخلاف في الضمان، من جهة قاعدة من أتلف.
وكيف كان: فالكلام في موردين:
الأول في الحكم التكليفي، وهو جواز التصرف وعدمه.
الثاني في الحكم الوضعي.
أما الأول: فإن كان المالك المسلط للمشتري على ماله راضيا بالفعل في التصرف في ماله حتى مع فساد العقد - كما لو علم بالفساد وسلطه عليه كذلك - فلا اشكال في جواز التصرف. وإن لم يكن راضيا بالرضا الفعلي ولكن كان راضيا بالرضا التقديري، بمعنى أنه لو كان عالما بالفساد وأن المال ماله كان راضيا بالتصرف فيه، جاز التصرف بناءا على كفاية الرضا التقديري في حلية التصرف. وإلا فلا يجوز لما دل على أنه لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفسه. (1)
بلا خلاف وعن غير واحد دعوى الاجماع عليه بل هو في الجملة من الواضحات.
والوجه فيه واضح، لأن ذلك مقتضى فرض الفساد، وتترتب عليه أمور:
الأول: أنه لا يجوز له التصرف فيه، وكان مضمونا عليه كما هو المعروف، وعن شيخ الطائفة في باب الرهن وفي موضع من البيع، والحلي في موضعين من السرائر، والعلامة في التذكرة والمختلف، وغيرهم في غيرها: دعوى الاجماع عليه.
وليعلم أن محل البحث في المقام إنما هو في فرض التلف، وأما في فرض الاتلاف فلا أظن توهم الخلاف في الضمان، من جهة قاعدة من أتلف.
وكيف كان: فالكلام في موردين:
الأول في الحكم التكليفي، وهو جواز التصرف وعدمه.
الثاني في الحكم الوضعي.
أما الأول: فإن كان المالك المسلط للمشتري على ماله راضيا بالفعل في التصرف في ماله حتى مع فساد العقد - كما لو علم بالفساد وسلطه عليه كذلك - فلا اشكال في جواز التصرف. وإن لم يكن راضيا بالرضا الفعلي ولكن كان راضيا بالرضا التقديري، بمعنى أنه لو كان عالما بالفساد وأن المال ماله كان راضيا بالتصرف فيه، جاز التصرف بناءا على كفاية الرضا التقديري في حلية التصرف. وإلا فلا يجوز لما دل على أنه لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفسه. (1)