وفيه: إن الأخذ بحسب اللغة معناه تناول الشئ كان عن قهر وغلبة أم لم يكن، واستعماله في غير موارد الأخذ بالغلبة والقهر كثير، لاحظ قوله تعالى: (خذ العفو) (1) وقوله عز اسمه: (خذ من أموالهم صدقة) (2) وقوله عليه السلام: خذها فإني إليك معتذر. وغير ذلك من الموارد.
فتحصل: إن الحديث يدل على الضمان في مطلق الموارد.
{1} قال المصنف قدس سره: ومن هنا كان المتجه صحة الاستدلال به على ضمان الصغير.
ويرد عليه: أنه يتم على القول باستقلال الأحكام الوضعية في الجعل، وأما بناءا على مسلكه قده من أنها منتزعة من الأحكام التكليفية في مواردها فلا يتم كما لا يخفى.
وما ذكره بعض مشايخنا العظام بقوله: ويمكن دفعه بأن ذلك أنما يتوجه لو أريد من الجملة الانشاء والجعل، وأما لو أريد منه الاخبار بالتعهد، وأن الأخذ متعهد بما أخذه، وأنه يثبت عليه ويتوجه إليه تمام ما في المأخوذ من التكلفات والخسارات المتوجهة طبعا إلى مالكه، فلا يلزم شئ، ويكشف عن ثبوت منشأ انتزاع هذا الوضع من التكليف.
يرد عليه: - مضافا إلى كونه خلاف الظاهر، إذ الظاهر من الجملة كونها في مقام الانشاء لا الأخبار.
إن الأمر الانتزاعي يتبع منشأ. انتزاعه فعلا وتقديرا، فإذا لم يكن بالنسبة إلى الصغير تكليف لا يكون وضع على مسلكه.
وأما ما أفاده في رسالة الاستصحاب بما حاصله: إن ضمان الصغير حكم وضعي ينتزع من الخطاب المتوجه إليه بعد صيرورته بالغا بأن يغرم ما أتلفه في حال صغره.
فيرد عليه: إن فعلية الأمر الانتزاعي مع كون منشأ انتزاعه أمرا استقباليا لا تعقل.