المورد الثالث: استصحاب البراءة من التكليف لنفي العقاب (1) معطوف على قوله: (وكذا لا تفاوت في الأثر المستصحب) وإشارة إلى المورد الثالث من الموارد التي توهم كون الأصل فيها مثبتا، وتوضيحه منوط ببيان التوهم ثم دفعه. أما التوهم فهو ينحل إلى إشكالين:
أحدهما: عدم كون المستصحب حكما ولا موضوعا ذا حكم، مع وضوح اعتبار كون المستصحب واحدا منهما، والاخر كون الاستصحاب مثبتا.
توضيح ذلك: أن بعض الأصوليين استدل على البراءة باستصحابها، والشيخ في مبحث أصل البراءة ناقش في هذا الاستدلال بأنه يتوقف على حجية الأصل المثبت، حيث إن المستصحب أحد أمور ثلاثة: براءة الذمة أو عدم المنع عن الفعل أو عدم استحقاق العقاب عليه. والأثر المترتب على هذه المستصحبات أمران:
أحدهما: عدم ترتب العقاب على الفعل في الآخرة، والاخر الاذن في الفعل.
أما عدم ترتب العقاب عليه في الآخرة فليس من الاحكام المجعولة الشرعية لتلك المستصحبات حتى يثبت بالاستصحاب. وأما الاذن في الفعل فهو من المقارنات لتلك المستصحبات، فذلك نظير إثبات وجود أحد الضدين بنفي الاخر بأصالة العدم.
فملخص هذه المناقشة: أن استصحاب البراءة المتيقنة حال الصغر لا يصح الاستدلال به على البراءة، لكونه مثبتا، إذ لا أثر له إلا عدم ترتب العقاب أو الترخيص في الفعل، وبشئ منهما لا يثبت بالاستصحاب، إذ الأول ليس أثرا شرعيا، والثاني من المقارنات لتلك المستصحبات، لان عدم المنع - مع القطع بعدم خلو الواقعة عن أحد الأحكام الخمسة - يلازم الترخيص المستلزم لعدم العقوبة، لا أن الترخيص من لوازمها الشرعية، وعليه فإثبات الترخيص باستصحابها نظير إثبات أحد الضدين بنفي الاخر بأصالة العدم.
وبالجملة: فاستصحاب البراءة سواء أكان أثره عدم ترتب العقاب أم الترخيص