وبالجملة فإنه متى جعلت التصرية من قبيل التدليس لم يتوجه الاستثناء الذي ذكروه كما عرفت. والله العالم.
الخامسة أطلق جمهور الأصحاب (رضوان الله عليهم) أن الثيوبة ليست عيبا، نظرا إلى أن أكثر الإماء لا يوجدون إلا ثيبات، فكانت الثيوبة بمنزلة الخلقة الأصلية، وإن كانت عارضة.
واستشكل ذلك في المسالك في الصغيرة التي ليست محل الوطئ، فإن أصل الخلقة والغالب في مثلها البكارة، فينبغي أن يكون الثيوبة عيبا.
قال: ونقل مثل ذلك في التذكرة عن بعض الشافعية، ونفى البأس عنه، وهو كذلك، بل يمكن القول بكونها عيبا مطلقا، نظرا إلى الأصل، وهو ظاهر ابن البراج انتهى.
أقول: صورة عبارة التذكرة هكذا اطلاق العقد في الأمة لا يقتضي البكارة ولا الثيوبة، فلا يثبت الخيار بأحدهما مع الاطلاق.
وقال بعض الشافعية: إلا أن تكون صغيرة، وكان المعهود في مثلها البكارة، ولا بأس به عندي، لأن البكارة أمر مرغوب إليه، وإنما بذل المشتري المال بناء على بقائها على أصل الخلقة، فكان له الرد قضاء للعادة. انتهى.
إذا عرفت ذلك فاعلم أنه على المشهور لو اشترط البكارة فظهر كونها ثيبا حال البيع بالبينة، أو اقرار البائع، أو قرب زمان الاختبار لزمان البيع، بحيث لا يمكن تجدد الثيوبة فيه، فالمشهور أنه يتخير بين الرد والامساك، وإن جهل ذلك لم يكن له الرد، لأن ذلك قد يذهب بالنزوة والعلة ونحو ذلك.
وقال الشيخ في النهاية: من اشترى جارية على أنها بكر فوجدها ثيبا لم يكن له الرد لأن ذلك قد يذهب بالنزوة والعلة ونحو ذلك.
وقال الشيخ في النهاية: من اشترى جارية على أنها بكر فوجدها ثيبا لم يكن له ردها، ولا الرجوع على البائع بشئ من الأرش، لأن ذلك قد يذهب من العلة والنزوة انتهى.