بقي الكلام في أنه هل يعتبر رشده وقت الاقرار أم لا؟ فمنهم من اشترطه وهو ظاهر اختيار شيخنا الشهيد الثاني في المسالك.
ومنهم من لم يشترطه من غير تعرض لعدمه، والعلامة في التذكرة في هذا الباب اشترطه، وفي باب اللقطة اكتفى بالبلوغ والعقل، قيل ووجه اشتراطه واضح، لأن غير الرشيد لا يعتبر قوله في المال، وهو نفسه مال، ووجه العدم أن اقراره بالرقية ليس اقرارا بنفس المال وإن ترتب عليه، كما يسمع اقراره بما يوجب القصاص، وإن أمكن رجوعه إلى المال بوجه، ويشكل بما لو كان بيده مال، فإن اقراره على نفسه بالرقية، يقتضي كون المال للمقر له، إلا أن يقال:
بثبوته تبعا لثبوت الرقية، لا لأنه اقرار بالمال، والأظهر الاستناد في العدم إلى ظاهر الروايات المتقدمة، فإن ظاهرها الاكتفاء بمجرد العقل، كما يشير إليه قوله في صحيحة عبد الله بن سنان وهو مدرك أي بالغ عاقل، وربما قسر بكونه رشيدا والظاهر بعد والله العالم.
المسألة الرابعة الظاهر أنه لا خلاف في أنه لو ملك أحد الزوجين صاحبه فإنه ينفسخ الزوجية، ويستقر المالك لمنافات الملك العقد، لأن المالك إن كان هو الزوجة، فإنه يحرم وطؤ مملوكها لها، وإن كان الزوج استباحها بالملك، ولأن التفصيل يقطع الشركة (1) وعلل مع ذلك بأن بقاءه يستلزم اجتماع علتين على معلول واحد شخصي ورد بأن علل الشرع معرفة وبأن اختلاف الأسباب يقتضي اختلاف المسببات، ورد بجواز ذلك في أسباب الشرع، وبعدم تماميتها