على أجزاء المبيع، ويلغو التعيين، فلو فرضنا أن الحيوان كملا قيمته عشرة دراهم وقيمة ما استثنى درهمان كان شريكا بالخمس وثانيها صحة البيع والاستثناء وأنه يكون له ما استثنى، وهو قول الشيخ المفيد والسيد المرتضى وأبي الصلاح وابن الجنيد وابن إدريس، وعلل بأنه استثنى شيئا معلوما من معلوم، وعقد البيع غير مانع من اشتراط ما هو معلوم، لقوله (عليه السلام) " الشرط جايز بين المسلمين ".
وثالثها بطلان البيع بهذا الاستثناء لأدائه إلى الضرر والتنازع، لأن المشتري قد يختار التبقية وفيها منع البايع من الانتفاع بما في تملكه، وجاز أن يؤل حاله إلي نقص أو عدم الانتفاع به، بجواز موته، وإن اختار البايع الذبح لأجل أخذ ما شرطه كان فيه منع لتسلط المشتري على ماله، كالانتفاع به في نفسه كالانتفاع بظهره ولبنه ونتاجه، وهذا القول نقله ابن فهد في المهذب ولم أقف على قائله.
ورابعها ما اختاره العلامة في المختلف وشيخنا الشهيد الثاني في المسالك من البطلان، إلا أن يكون مذبوحة أو اشتراها للذبح، فإنه يجوز الاستثناء، قال شيخنا المشار إليه في المسالك بعد ذكر عبارة المحقق المشار إليها آنفا: لم يفرق بين المذبوح وما يراد ذبحه وغيره، وهو أحد الأقوال في المسألة، لاطلاق الرواية، إلا أن المستند ضعيف، والجهالة متحققة، والشركة المشاعة غير مقصودة والقول بالبطلان متجه، إلا أن يكون مذبوحا أو يراد ذبحه، فيقوى صحة الشرط. انتهى.
أقول: لا يخفى أن الأوفق بالقواعد الشرعية هو القول الرابع لما ذكره في المسالك، ويمكن أن يحمل عليه القول الثاني، فإن ظاهر عبارة الشيخ المفيد هو كون الشرط المذكور إنما هو فيما يراد ذبحه، حيث قال: لا بأس أن يشرط البايع على المبتاع شيئا يستثنيه مما باعه، مثل أن يبيعه شاة ويستثني عليه جلدها أو رأسها بعد الذبح.
ويمكن حمل اطلاق كلام غيره على ذلك أيضا، إلا أن ظاهر كلام ابن إدريس العموم، ويؤيده أنه يبعد استثناء الرأس والجلد فيما لا يراد ذبحه، إذ لا ثمرة