وإن أطلقا العقد فللأصحاب قولان:
أحدهما: إنه رق، اختاره الشيخ في النهاية والمبسوط، قال في النهاية: متى جعله في حل من وطئها وأتت بولد كان لمولاها، وعلى أبيه أن يشتريه بماله إن كان له مال وإن لم يكن له مال استسعى في ثمنه (1).
وقال في المبسوط في خلال استدلاله على أن التحليل نوع تمليك لا عقد، ويكون الولد لاحقا بأمه ويكون رقا، إلا أن يشترط الحرية، ولو كان عقدا بمعنى التحليل للحق بالحرية على كل حال (2).
والثاني: إنه حر، ذهب إليه المرتضى (3)، وابن إدريس (4)، وجمع من المتأخرين (5) منهم المصنف، واختاره الشيخ في الخلاف (6)، وهو الأصح.
لنا أن الحرية مبنية على التغليب والسراية، ولهذا يسري العتق بأقل جزء يتصور، ولا شبهة في أن الولد متكون من نطفة الرجل والمرأة كما نطق به القرآن العزيز، فيغلب جانب الحرية ولموثقة إسحاق بن عمار قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام:
الرجل يحلل جاريته لأخيه - إلى أن قال -: قلت: فجاءت بولد قال: " يلحق بالحر من أبويه " (7).
ولحسنة زرارة قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام: الرجل يحل جاريته لأخيه قال: " لا بأس ":، قال: قلت: فإن جاءت بولد قال: " يضم إليه ولده وترد الجارية على