الوقف مع إمكان استيفاء الأرش من كسبه ففيه جمع بين الحقين. وقال المصنف في التذكرة: إن قلنا الملك للواقف فهو الذي يفديه (1)، وقد يوجه بأنه المالك الذي منع الرقبة من تعلق الأرش بها.
وإن قلنا بالانتقال إلى الله تعالى، فقد قيل إن الفداء من مال الواقف، لأنه الذي منع من تعلق الأرش بالرقبة (2)، وقيل: يكون في بيت المال كالحر المعسر (3)، وقيل يتعلق بكسبه (4).
وإن قلنا بالانتقال إلى الموقوف عليه وجب الأرش في ماله، صرح به الشيخ في المبسوط (5) والمصنف في التذكرة (6)، لامتناع تعلقه برقبته، إذ لا يتعلق الأرش إلا برقبة من يباع وإنما منع من ذلك لحق الموقوف عليه فكان عليه أن يفديه بالأرش.
وذكر المصنف في هذا الكتاب إشكالا هنا ينشأ: مما ذكر، ومن أن العاقلة لا يعقل عبدا، ثم اختار تعلقه بالكسب وهو الأصح، لأن فيه جمعا بين الحقين.
واحتمل في المختلف التعلق بالرقبة وجواز البيع كما يقتل في العمد، والبيع أدون من القتل (7). ويضعف بإمكان الجمع بين الحقين هنا بخلاف العمد، لأن القصاص مع بقاء العين ممتنع.
فرع: لو لم يكن العبد كاسبا أمكن جواز البيع هنا، ويحتمل أخذ الأرش من بيت المال إن أمكن كالحر المعسر، وكيف كان فلا يطل دم امرئ مسلم.