أي: يتخير المالك في هذه الحالة بين ثلاثة أشياء: المطالبة بالسمسم، لأن عين المال بمنزلة التالف فيرجع إلى المثل، والمطالبة بالشيرج والكسب، لأن هذا هو مال المالك وإن تغيرت صورته. لكن إن نقصت القيمة عن قيمة السمسم ضمن الأرش، لأن النقصان بفعل الغاصب والمطالبة بالشيرج والناقص عن قيمة السمسم، هذا هو الظاهر من قوله: (والناقص من السمسم).
ويحتمل أن يكون المراد: والناقص من نفس السمسم فيأخذ مثل ما نقص، وهو بعيد، ولا يكاد يتحصل له معنى، فإنه لا يعرف نسبة الشيرج إلى عين السمسم. ووجه هذا الاحتمال: أن الكسب أقرب إلى التلف، لأنه ثفل الشيرج.
إذا عرفت هذا، فما ذكره المصنف في هذه المسألة لا يستقيم، لأنه إن بقي المال بعد تغير صورته وصفاته على ملك المالك لم يكن له (اختيار في المطالبة بالبدل، وإن خرج بالفعل المذكور لم يكن له) (1) أخذه باختياره.
هذا مع أن تصرف الغاصب لا يخرج العين عن ملك المالك بأي وجه كان على الأصح كما سيأتي، فلا وجه لما ذكره هنا؟ وينبغي التثبت في تأمله إلى أن يظهر الصواب، ولم اظفر بالمسألة في غير هذا الكتاب إلى الآن.
قوله: (ولو تعذر المثل إلا بأكثر من ثمن مثله ففي وجوب الشراء نظر).
ينشأ: من لزوم الضرر المنفي، فإنه يمكن معاندة البائع وطلب أضعاف قيمة المثل، ومن صدق القدرة على المثل. والأصح الوجوب، فإن الضرر لا يزال بالضرر، والغاصب مؤاخذ بأشق الأحوال فلا يناسبه التخفيف، وهو الأصح.