فكذلك، لأنه ليس من الحقوق المالية، ولا من توابعها، وإنما شرع لتنزيه (1) العرض، فلا يجوز أن يعاوض عن عرضه، ولو صالح عنه لم يسقط الحد، لأن الباطل لا أثر له، وهو مقرب التذكرة (2).
قوله: (ولو تداعيا جدارا بين ملكيهما، وهو في أيديهما فيحكم لذي البينة، فإن فقدت فلمن اتصل به بناؤه مع اليمين...).
إذا تداعيا جدارا بين داريهما، فإما أن يكون متصلا ببناء أحدهما اتصال توصيف، أي: تداخل الأحجار واللبن على وجه يبعد كونه محدثا، أو كان له عليه قبة أو غرفة أو سترة أو جذع على ما سيجئ، أو لا يكون لأحدهما شئ من ذلك.
فإن لم يكن لأحدهما شئ من ذلك استوت نسبتهما إليه، فهو في أيديهما، فمن أقام البينة حكم له به، وإن كان لأحدهما به اتصال فهو صاحب اليد فعليه اليمين مع فقد البينة، ولو كان ذلك لكل منهما فالحكم ما ذكره المصنف.
لكن قوله المصنف: (وهو في أيديهما) على إطلاقه بحيث يتناول ما إذا اتصل به بناء أحدهما ليس بجيد، لأن اليد في هذا القسم لمن اتصل به بناؤه.
وإنما قلنا: أن العبارة تتناول هذا الفرد لقوله: (فيحكم لذي البينة فإن فقدت فلمن اتصل به بناؤه) فإنه يقتضي الحكم بالبينة في جميع صور المسألة، ومع فقدها يحكم لذي البناء المتصل، فيكون صور المسألة.
وفيه شئ آخر، وهو أنه بإطلاقه يقتضي الحكم لذي البينة وإن كانت ممن اتصل بناؤه، والمعتمد أن البينة إنما تعتبر من الخارج.
قوله: (أو لمن جذعه عليه على رأي).