أو الانتفاع، فلو امتنع فللحاكم الإذن وللمالك طسقها على المأذون، فلو تعذر الحاكم فالظاهر جواز الإحياء، مع الامتناع من الأمرين وعليه طسقها، والمحجر في حكم المملوك على ما تقرر.
ومجرد ثبوت يد محترمة كاف في منع الغير من الإحياء، وإن لم يعلم وجود سبب الملك. نعم لو علم إثبات اليد بغير سبب مملك ولا موجب أولوية فلا عبرة به.
وموات الشرك كموات الإسلام، فلا يملك الموات بالاستيلاء وإن ذب عنه الكفار، بل ولا يحصل به الأولوية، وربما احتمل الملك أو الأولوية تنزيلا للاستيلاء كالاحياء أو كالتحجير والأقرب المنع، لأن الاستيلاء سبب في تملك المباحات المنقولة أو الأرضين المعمورة، والأمران منتفيان هنا، وما لم يذبوا عنه كموات المسلمين قطعا.
وخامسها: أن لا يكون مشعرا للعبادة كعرفة ومنى، ولو كان يسيرا لا يمنع المتعبدين سدا لباب مزاحمة الناسكين، ولتعلق حقوق الخلق كافة بها، وجوز المحقق نجم الدين (1) اليسير، لانتفاء ملك أحد، وعدم الإضرار بالحجيج.
فرع:
على قوله رحمه الله: لو عمد بعض الحاج لهذا المحيي ففي جواز وقوفه به ثلاثة أوجه المنع مطلقا، لأنا بنينا على الملك والجواز مطلقا جمعا بين الحقين، والجواز إن اتفق ضيق المكان والحاجة إليه. وربما احتمل على الوجهين الأخيرين جواز إحياء الجميع إذ لا ضرر على الحجيج وليس بشئ.
وسادسها: أن لا يكون مما حماه النبي صلى الله عليه وآله أو الإمام لمصلحة