قال دام ظله: ولو سقط ميتا فإشكال ينشأ من عدم العلم بحيوته ومن تضمين الأجنبي أما لو وقع بجناية فالأقوى الضمان.
أقول: إذا وطئ الغاصب الجارية المغصوبة جاهلين وسقط الولد ميتا ففيه ثلاث مسائل (ا) أن يكون بغير جناية جان فيحتمل الضمان لأنه نماء الجارية وفوت رقبته على مالكه ولأنه كلما يضمنه الأجنبي بالجناية يضمنه الغاصب باليد على المغصوب وهذا يضمنه الأجنبي بالجناية (ويحتمل) عدم الضمان لأن الولد قد انعقد حرا فلا يدخل تحت اليد ولا قيمة له لعدم العلم بجناية ولا بدل له أيضا بجناية مضمونة والأقوى الضمان (ب) لو سقط بجناية الغاصب (فعلى القول) بضمانه لو سقط ميتا بغير جناية يضمنه هنا قطعا (وعلى القول) بعدم الضمان يحتمل الضمان هنا لأنها لو صدرت من الأجنبي ضمنها الغاصب وإن لم يحصل له مال فإذا ضمن جناية الغير فضمان جنايته أولى لأنه من باب التنبيه بالأدنى على الأعلى (ويحتمل) ضعيفا عدمه لأنه قد انعقد حرا ولحق بالغاصب وإنما أوجب الشارع عليه قيمته يوم سقط حيا ولم يسقط حيا والأصل البراءة ويمكن الفرق بينه وبين الأجنبي بأن الأجنبي أوجبت جنايته مالا للغاصب وهو بدل الولد فكان كوجوده حيا فمن هنا ضمنه للمالك فاستحقاق المالك هنا تابع لاستحقاق الغاصب الدية فيتعلق به قيمته لفرضه مملوكا وأما جناية الغاصب فلا يوجب للغاصب شيئا لاستحالة استحقاقه على نفسه فلم يكن هنا بدل قائم مقام المبدل والأصح عندي الضمان لما تقدم ولا وجه عندي لعدم الضمان فيضمن دية جنين حر، منها (1) دية جنين أمة للمالك