ومما ذكرنا يظهر أنه ليس للغاصب حبس العين {1} إلى أن يدفع المالك القيمة، كما اختاره في التذكرة والايضاح وجامع المقاصد، وعن التحرير الجزم بأن له ذلك.
ولعله لأن القيمة عوض. أما عن العين، وأما عن السلطنة عليه وعلى أي تقدير، فيتحقق التراد، وحينئذ فلكل من صاحبي العوضين حبس ما بيده حتى يتسلم ما بيد الآخر، وفيه أن العين بنفسها ليست عوضا ولا معوضا. ولذا تحقق للمالك الجمع بينها وبين الغرامة، فالمالك مسلط عليها والمعوض لغرامة السلطنة الفائتة التي هي في معرض العود بالتراد، اللهم إلا أن يقال له حبس العين من حيث تضمنه لحبس مبدل الغرامة وهي السلطنة الفائتة، والأقوى الأول، ثم لو قلنا بجواز الحبس لو حبسه فتلفت العين محبوسا فالظاهر أنه لا يجري عليه حكم المغصوب لأنه حبسه بحق، نعم يضمنه لأنه قبضه لمصلحة نفسه. والظاهر أنه بقيمة يوم التلف على ما هو الأصل في كل مضمون ومن قال بضمان المقبوض بأعلى القيم يقول به هنا من زمان الحبس إلى زمان التلف. وذكر العلامة في القواعد أنه لو حبس فتلف محبوسا فالأقرب ضمان قيمته الآن واسترجاع القيمة الأولى.
والظاهر أن مراده بقيمة الآن مقابل القيمة السابقة، بناء على زوال حكم الغصب عن العين لكونه محبوسا بغير عدوان، لا خصوص حين التلف وكلمات كثير منهم لا يخلو عن اضطراب.