{1} الثالث ما مال إليه المصنف واختاره بعض المحققين وهو عدم الملكية فيما إذا كان الفائت معظم الانتفاعات، والملكية فيما إذا لم يكن الفائت إلا بعض ما ليس به قوام الملكية.
والأظهر هو الأول، وذلك لوجهين:
الأول: إن أهل العرف يفهمون من الأمر بدفع البدل حصول المعاوضة والمبادلة بين العينين، وصيرورة كل منهما ملكا للآخر، وبدلا عنه.
الثاني: إن مقتضى عنوان التدارك والغرامة ذلك، إذ مع فرض عدم التلف وبقاء مقدار من المالية للمتعذر لو حكم الشارع بتدارك ماليته بتمامه بعنوان تدارك ما في العهدة وبعنوان أنه أداء للمتعذر لا مناص عن الالتزام بخروجه عن ملكه، وحيث إن كون المتعذر من المباحات الأصلية لم يقل به أحد فلا بد من البناء على صيرورته ملكا للضامن.
واستدل للثاني: بمنع تلك الاستفادة والفهم العرفي من أدلة الضمان.
وبأن التكليف بأداء البدل يمكن أن يكون بعنوان الغرامة لا بعنوان البدلية، والغرامة لا تقتضي كون العين ملكا للضامن، فإن العين التالفة يضمن الضامن قيمتها ولا تكون ملكا له.
وبالجملة: الغرامة سادة للثلمة التي وردت على ملك المالك، فلا يقتضي لزومها على الغارم دخول العين في ملكه لأنها ليست بدلا عن نفس العين.
وفيه: إنه مع بقاء العين على مقدار من المالية، سد الثلمة لا يكون باعطاء كمال القيمة، فاعطاء تمامها مع فرض كون الغرامة لا بعنوان العقوبة والمجازاة بل بعنوان تدارك