____________________
إنما الكلام فيما إذا لم يصدق عليه التلف عرفا.
وقد استدل على الضمان بمعنى لزوم دفع البدل المسمى عندهم ببدل الحيلولة - بوجوه:
الأول: قاعدة نفي الضرر (1) بدعوى أن صبر المالك إلى حين الوصول إليه ضرر عليه فجاز له إلزام الغاصب بالبدل.
وفيه: إن قاعدة نفي الضرر إنما تنفي الحكم الضرري وحكم الموضوع الضرري، ولا تدل على ثبوت حكم ولا على لزوم تدارك الضرر المتحقق كما حقق في محله.
الثاني: قاعدة اليد بدعوى أن أداء العين كما يكون بأداء بدلها عند تلفها يكون بأداء بدل الحيلولة.
وفيه: إن مفاد حديث على اليد (2) إن كان هو اشتغال الذمة بالقيمة عند التلف فعدم دلالته على الضمان ببدل الحيلولة واضح، وإن كان بقاء العين في العهدة إلى حين الخروج عنها فهو إنما يدل على لزوم أداء العين ما دامت موجودة وتدارك ماليتها بأداء حصة مماثلة لها بعد التلف. وبعبارة أخرى: ما دامت موجودة لا يكون أداء بدل الحيلولة أداءا لها، ولذا لا تخرج عن ملك مالكها، ولو كان ذلك أداءا لها كان اللازم خروجها عن ملكه.
{1} الثالث: إن في أدائه جمعا بين الحقين، بعد فرض رجوع البدل إلى الضامن لو ارتفع التعذر.
وفيه: إن الحق الثابت للمالك إنما هو بالإضافة إلى العين نفسها لا بد لها مع بقائها.
مع أنه على فرض التنزل يمكن الجمع بين الحقين بوجه آخر وهو إلزام الضامن بالشراء، بل هذا الجمع أولى كما لا يخفى.
وقد استدل على الضمان بمعنى لزوم دفع البدل المسمى عندهم ببدل الحيلولة - بوجوه:
الأول: قاعدة نفي الضرر (1) بدعوى أن صبر المالك إلى حين الوصول إليه ضرر عليه فجاز له إلزام الغاصب بالبدل.
وفيه: إن قاعدة نفي الضرر إنما تنفي الحكم الضرري وحكم الموضوع الضرري، ولا تدل على ثبوت حكم ولا على لزوم تدارك الضرر المتحقق كما حقق في محله.
الثاني: قاعدة اليد بدعوى أن أداء العين كما يكون بأداء بدلها عند تلفها يكون بأداء بدل الحيلولة.
وفيه: إن مفاد حديث على اليد (2) إن كان هو اشتغال الذمة بالقيمة عند التلف فعدم دلالته على الضمان ببدل الحيلولة واضح، وإن كان بقاء العين في العهدة إلى حين الخروج عنها فهو إنما يدل على لزوم أداء العين ما دامت موجودة وتدارك ماليتها بأداء حصة مماثلة لها بعد التلف. وبعبارة أخرى: ما دامت موجودة لا يكون أداء بدل الحيلولة أداءا لها، ولذا لا تخرج عن ملك مالكها، ولو كان ذلك أداءا لها كان اللازم خروجها عن ملكه.
{1} الثالث: إن في أدائه جمعا بين الحقين، بعد فرض رجوع البدل إلى الضامن لو ارتفع التعذر.
وفيه: إن الحق الثابت للمالك إنما هو بالإضافة إلى العين نفسها لا بد لها مع بقائها.
مع أنه على فرض التنزل يمكن الجمع بين الحقين بوجه آخر وهو إلزام الضامن بالشراء، بل هذا الجمع أولى كما لا يخفى.