والظاهر أنه تبع في استدلاله بالاقدام الشيخ في المبسوط حيث علل الضمان في موارد كثيرة من البيع والإجارة الفاسدين بدخوله على أن يكون المال مضمونا عليه بالمسمى فإذا لم يسلم له المسمى رجع إلى المثل أو القيمة، وهذا الوجه لا يخلو عن تأمل لأنهما إنما أقدما وتراضيا وتواطئا بالعقد الفاسد على ضمان خاص {2} لا الضمان بالمثل والقيمة والمفروض عدم امضاء الشارع لذلك الضمان الخاص، ومطلق الضمان لا يبقى بعد انتفاء الخصوصية، حتى يتقوم بخصوصية أخرى، فالضمان بالمثل أو القيمة إن ثبت، فحكم شرعي تابع لدليله
____________________
{1} الثاني: اقدام الأخذ على الضمان، وهو وإن دخل على أن يكون المال مضمونا عليه بالمسمى، لكنه إذا لم يسلم له المسمى رجع إلى المثل أو القيمة.
وأورد عليه المصنف قدس سره بايرادات:
{1} منها: إنهما إنما أقدما على ضمان خاص لا الضمان بالمثل أو القيمة، والمفروض عدم امضاء الشارع لذلك الضمان الخاص، ومطلق الضمان لا يبقى بعد انتفاء الخصوصية حتى يتقوم بخصوصية أخرى.
وأورد عليه المحقق الخراساني قدس سره على ما نسب إليه: بأنهما إنما أقدما على أصل الضمان في ضمن الأقدام على ضمان خاص، والشارع إنما لم يمض الضمان الخاص لا أصله.
وفيه: إن الاقدام الموضوع للأثر هو الأقدام القصدي لا القهري، ومعلوم أن ما تراضيا عليه وقصداه هو الضمان بشئ خاص، وهذا لا ينحل إلى التراضي بمطلق الضمان، وكونه بشئ خاص، فلا يكون الأقدام على الضمان بالمسمى اقداما على مطلق الضمان.
فالأولى: أن يورد على المصنف قدس سره: بأن ما ذكره أخص من المدعى، إذ ربما يكون المسمى مقدارا كليا منطبقا على القيمة الواقعية، وربما يكون المسمى هو القيمة الواقعية.
وفي هذين الموردين يكون المقدم عليه هو الذي يحكم بثبوته.
وأورد عليه المصنف قدس سره بايرادات:
{1} منها: إنهما إنما أقدما على ضمان خاص لا الضمان بالمثل أو القيمة، والمفروض عدم امضاء الشارع لذلك الضمان الخاص، ومطلق الضمان لا يبقى بعد انتفاء الخصوصية حتى يتقوم بخصوصية أخرى.
وأورد عليه المحقق الخراساني قدس سره على ما نسب إليه: بأنهما إنما أقدما على أصل الضمان في ضمن الأقدام على ضمان خاص، والشارع إنما لم يمض الضمان الخاص لا أصله.
وفيه: إن الاقدام الموضوع للأثر هو الأقدام القصدي لا القهري، ومعلوم أن ما تراضيا عليه وقصداه هو الضمان بشئ خاص، وهذا لا ينحل إلى التراضي بمطلق الضمان، وكونه بشئ خاص، فلا يكون الأقدام على الضمان بالمسمى اقداما على مطلق الضمان.
فالأولى: أن يورد على المصنف قدس سره: بأن ما ذكره أخص من المدعى، إذ ربما يكون المسمى مقدارا كليا منطبقا على القيمة الواقعية، وربما يكون المسمى هو القيمة الواقعية.
وفي هذين الموردين يكون المقدم عليه هو الذي يحكم بثبوته.