لم يثبت الجزء الثاني لا يجوز البناء عليه - مضافا إلى أن أصالة عدم الضمان بالمسمى راجعة إلى أصالة بقاء الملك فإذا سقطت بالمعارضة مع أصالة عدم الضمان بالبدل بقيت أصالة بقاء السلطنة بلا موضوع فتأمل جيدا (قوله: أو القيمة فتدبر) إشارة إلى ما عرفت من أن العموم المذكور ما لم يحرز موضوعه لا يجوز التمسك به، وموضوعه وهو ملكية العين الموجودة مشكوك، وأصالة بقاء الملكية معارض بما تقدم من أصالة عدم الضمان بالمثل أو القيمة - مع أن دلالة العموم المذكور على جواز أخذ بدل التالف موقوفة على ثبوت ملك البدل حتى يدخل في موضوع العام ومجرد ملك التالف لا يجدي إلا في اثبات جواز أخذه قبل التلف، وأما أخذ بدله فيتوقف على ثبوت الضمان كما لعله ظاهر. هذا والتحقيق أن يقال في صورة تلف إحدى العينين أما بناء على الملك فاللازم القول باللزوم لما عرفت من عمومات اللزوم التي يجب الاقتصار في الخروج عنها على القدر المتيقن من الاجماع على الجواز وهو صورة وجود العينين معا، وفي غيرها يكون المرجع العموم لا الاستصحاب وأما بناء على الإباحة فيجوز رجوع مالك العين الموجودة بها لما تقدم في تأسيس الأصل من قاعدة: تسلط الناس على أموالهم، كما يجوز لمالك العين التالفة الرجوع ببدلها لقاعدة ضمان اليد ومجرد الإباحة الشرعية لا يقتضي نفي الضمان لعدم التنافي بينهما بل الإباحة المالكية - لو قيل بها في المقام - لا تنافيه، وإنما المنافي له الإباحة شرعية أو مالكية بقصد المجانية ولكن لا دليل عليه فعموم الضمان باليد محكم.
نعم لو تم الاجماع على عدم جواز رجوع مالك العين التالفة مع عدم رجوع مالك العين الموجودة تعين الخروج عن القاعدة حينئذ فإذا رجع مالك العين الموجودة بها جاز لمالك العين التالفة الرجوع ببدلها عملا بالقاعدة المقتصر في الخروج عنها على القدر المتيقن هذا كله إذا لم يحتمل الملك بعد التلف، أما مع احتماله - كما هو المصرح به في كلام جماعة - تعين البناء عليه لعموم الصحة فإن مقتضاه الملك من حين المعاطاة فإذا وجب الخروج عنه بالاجماع على الإباحة اقتصر في ذلك على القدر المتيقن وهو ما قبل زمان التلف، وعند التلف يرجع إلى العموم المقتضى للحكم