وفصل القاضي بعلمها بحاله وجهلها (1) يعني مع الجهل بالتحريم في الحالين، وهو إنما يتم إذا علمت أنها لا تستحق المهر بالوطء، وإلا فإنما بذلت نفسها في مقابلة العوض.
* (ولو لم يأذن له الولي) * في النكاح * (مع الحاجة أذن له السلطان) * لأنه يمنعه كأنه مفقود، وهو ولي من لا ولي له، وللحاجة، مع عموم ولايته.
* (فإن تعذر) * السلطان * (ففي صحة استقلاله نظر) * من الحجر، ومن الضرورة، وأنه حق له استيفاؤه، فإذا تعذر بغيره استوفاه بنفسه، وهو الأقوى وفاقا للمبسوط (2) والتحرير (3).
* (ولا يدخل تحت الحجر طلاقه) * فإنه إنما يحجر في ماله، والبضع ليس مالا، خلافا لبعض العامة. قال في التذكرة: ولو كان مطلاقا اشترى له جارية (4).
* (ولا طلاق العبد) * في المشهور، لقوله (عليه السلام): الطلاق بيد من أخذ بالساق (5). وغيره من الأخبار، وهي كثيرة، إلا إذا كانت زوجته أمة مولاه فالطلاق بيد المولى، للأخبار، كخبر (6) حفص بن البختري عن الصادق صلوات الله عليه قال: إذا كان للرجل أمة فزوجها مملوكه فرق بينهما إذا شاء، وجمع بينهما إذا شاء (7).
وذهب ابنا أبي عقيل (8) والجنيد (9) إلى أنه بيد المولى مطلقا، ومال إليه في المختلف (10) لقولهما صلوات الله عليهما في صحيح زرارة: المملوك لا يجوز طلاقه ولا نكاحه إلا بإذن سيده، قال: قلت: فإن السيد كان زوجه، بيد من الطلاق؟ قال: