المبسوط: إنهما سواء ويقرع بينهما (1). وللشافعي قول بترجيح الأخت لأنها ركضت مع المولود في رحم (2) أو صلب. وفي أصل استحقاق كل منهما نظر، لخروجهما عن ظواهر النصوص، وإن قيل للجدة أم.
* (وتتساوى العمة والخالة) * كما في المبسوط (3) والخلاف (4) * (على إشكال) * من التساوي في الدرجة. ومن كثرة نصيب العمة. ومن حكم النبي (صلى الله عليه وآله) بابنة حمزة لخالتها وقد طالب بها أمير المؤمنين (عليه السلام) وجعفر لكونها ابنة عمهما.
وقال أمير المؤمنين (عليه السلام): إن عندي ابنة رسول الله (صلى الله عليه وآله) وهي أحق بها، فقال (صلى الله عليه وآله):
ادفعوها إلى خالتها فإن الخالة أم (5). وهو اختيار الجامع (6).
ففي المسألة وجوه ثلاثة، ولكن المصنف لم يستشكل في المسألة المتقدمة في ترجيح الأكثر نصيبا، فالمناسب لذلك أن يكون استشكاله هنا للتردد في ترجيح أيتهما، لتعارض الوجهين، والحكم بالتساوي أيضا لذلك مع التساوي في الدرجة لا مجرد التساوي فيها (7).
* (ولو تعدد المتساوون أقرع) * بينهم إن تشاحوا. وأنكر ابن إدريس ثبوت الحضانة لغير الأبوين والجد للأب (8)، وهو قوي للأصل، وخلو النصوص عندنا عن غير الأبوين، وأما الجد للأب فله الولاية بالأصالة. وشدد النكير عليه في المختلف وقال: إن الحاجة ماسة إلى تربيته وحضانته، فلو لم يكن القريب أولى بكفالته لزم تضييعه، وولاية الجد للأب في المال لا يستلزم أولويته في الحضانة، فإنه لو اعتبر ولاية المال كان الأب أحق من الأم، والجد مع عدم الأب أولى منها، وليس كذلك بالإجماع (9).