القضاء بمجرد النكول، ذهب إليه الشيخ رحمه الله (1)، فعلى هذا يكون الثبوت باليمين المردودة من المنكر، لأنها كإقراره أو كالبينة، وموضع القولين كتاب القضاء، وسيأتي تحقيقهما إن شاء الله تعالى.
وإلى هذا أشار المصنف بقوله: (أو نكوله، إما مع يمين المرأة أو مطلقا على خلاف) أي: لا تثبت العنة إلا بكذا أو نكوله إما مقيدا باليمين على قول أو مطلقا، أي: غير مقيد باليمين على قول آخر.
ولا يخفى أن ما ذكره غير حاصر، مع أن مقتضى عبارته الحصر، فإن الاستثناء في سياق النفي يفيد الحصر، لأن اليمين المردودة طريق إلى الثبوت مع انتفاء النكول ثمة، ولعله اكتفى في الدلالة على هذا بذكر اليمين المردودة مع النكول، وهنا مسامحة أيضا وهي أن قضية العبارة أن الثبوت بالنكول واليمين معا.
ولا شك أنه لا دخل للنكول في الثبوت أصلا وإنما المثبت هو اليمين خاصة، والنكول هو السبب في تسلط الحاكم على الرد، ولولاه لكان الرد من المنكر ليس إلا.
وإنما قلنا: إن العنة عيب لا يعلمه غالبا إلا صاحبه، لأن استناد الامتناع من الوطء إلى العجز بحيث يضعف العضو عن الانتشار أمر خفي لا يطلع عليه الغير اطلاعا يقطع به بحيث يصير متحملا للشهادة، ولهذا لو أقيمت الشهادة بنفس العنة لم تسمع، نعم قد تطلع عليه الزوجة بمرور الأيام وتكرار الأحوال وتعاضد القرائن.
فلذلك يثبت بيمينها المردودة، وأنكره بعض الشافعية محتجا بأن خفاء هذا الأمر مما تشترك فيه الزوجة والشاهد (2)، والفرق ظاهر، لأن الزوجة تطلع من بواطن أحوال الزوج على ما لا يطلع عليه غيرها.