وهذا إذا كان منقولا كما يدل عليه قوله: (فينقله)، أما لو كان غير منقول فالظاهر أن التخلية كافية في قبضه، كما في البيع إذا لم يكن الشريك غاصبا مستقلا باليد، وبه صرح الشيخ في المبسوط (1)، وهو قضية قول المصنف سابقا، وقبض المشاع هنا كقبضه في البيع.
واعتبر شيخنا في الدروس إذن الشريك في قبض المشاع وإن كان غير منقول (2)، وهو غير واضح. واكتفى المصنف في المختلف في المنقول بالتخلية مع عدم إذن الشريك، لعدم الفرق بين القدرة الحسية وعدم القدرة الشرعية (3). وفيه نظر، لأن مسمى القبض في المنقول لا يتحقق بدون النقل، ومختار المصنف هنا أقوى.
قوله: (ولو قبضه من دون إذن الشريك ففي اعتباره نظر، وكذا في كل قبض منهي عنه).
ينشأ النظر: من صدق حصول القبض، فإن النهي إنما يقتضي الفساد في العبادات خاصة ومن أن القبض ركن من أركان العقد، فإذا وقع منهيا عنه لم يعتد به شرعا فتختل بعض أركان العقد والحاصل أن النهي في غير العبادات لا يقتضي فساد المنهي إذا كملت أركانه وشروطه، أما إذا كان بعضها غير معتد به شرعا اختل العقد، لا للنهي بل لانتفاء الركن أو الشرط.
فإن قيل: قبض المشاع بالنسبة إلى الشقص الموهوب معتبر شرعا، وإنما المنهي عنه قبض حصة الشريك.
قلنا: هو قبض واحد فلا يتصور فيه اجتماع الأمرين، والأصح عدم اعتباره.