مصلحته كانت يده يد المالك، فوجب زوال الضمان الثابت على الغاصب بإيداعه، لكون المال حينئذ معدودا في يد المالك، لأن يد المستودع متمحضة للمودع في مصلحة الحفظ، ومع ذلك فإن المستودع بالتعدي يخرج عن كونه مستودعا.
وأما المستأجر فإن يده وإن كانت في الأصل يد أمانة، إلا أن الضمان قد يجامع يد المستأجر إذا تعدى، وليست يد نيابة عن المالك في الحفظ، إنما هي يد استيفاء للمنفعة، فهي لمصلحة المستأجر، فوجب أن يبقى الضمان معها إلى أن تتحقق التأدية إلى المالك بنفسه أو وكيله، كما دل عليه الحديث (1).
قوله: (وفي العارية، والتوكيل بالبيع، والإعتاق نظر).
ينشأ: من أنها أمانة، وهي منافية للضمان، ولأن العارية كالإجارة في التسليط على الانتفاع، والتوكيل كالوديعة في الاستنابة في الحفظ، ومن أن العارية لا تنافي الضمان كما في بعض أقسامها، ومع اشتراط الضمان مطلقا.
وكذا القول في التوكيل، لأن الوكيل إذا تعدى لا ينعزل بمجرد التعدي، ولما سبق في الرهن، والظاهر عدم زوال الضمان بهما، نعم لو وكله في إثبات اليد مع التوكيل في البيع وعدمه فإن زوال الضمان هنا متجه.
قوله: (ولو أبرأ الغاصب من ضمان الغصب، والمال في يده فإشكال، منشؤه: الإبراء مما لم يجب، ووجود سبب وجوبه، لأن الغصب سبب وجوب القيمة عند التلف).
إنما كان إبراء مما لم يجب، لأن الوجوب إنما يتعلق به عند التلف، لأن