ورابعا: إن التلف لا دخل له في الضمان في الصحيح، وإنما تمام الموضوع فيه هو العقد.
فالحق في معنى الضمان أن يقال: إن المراد به في الجملتين هو المراد به في سائر موارد استعماله، بل سائر موارد استعمال مشتقاته، وهو التعهد المالي. ففي العقود الصحيحة يكون هذا المعنى - أي تعهد كل منهما مال صاحبه بتسبيب من المتعاقدين مع امضاء الشارع - وفي العقود الفاسدة يكون ذلك بجعل من الشارع، فالضمان في الجملتين أريد به التعهد المالي.
{1} قوله وثالثة بإزاء أقل الأمرين من العوض الواقعي والجعلي.
{2} وقد مثل لذلك بتلف الموهوب بشرط التعويض قبل دفع العوض.
وفي المسألة أقوال.
الأول عدم وجوب دفع العوض وعدم الضمان، اختاره العلامة، وولده على ما نسب إليهما.
الثاني ما عن جماعة، وهو تعين دفع المسمى.
الثالث، ما عن المسالك، واختاره المصنف قدس سره وهو وجوب أقل الأمرين من المسمى والعوض الواقعي للعين.
وجه الأول أنه في الهبة المعوضة، لا يجب على المتهب دفع العوض، غاية الأمر مع بقاء العين للواهب الرجوع إذا لم يدفع المتهب العوض، ففي صورة التلف لا يجب عليه شئ، لا العوض المسمى كما هو واضح، ولا الواقعي لفرض أنه هبة صحيحة.