الجعلي ليس في عرض تضمين المالك وإنما هو في طوله لأجل التشريع في مالكيته - كما عرفت - والتضمين الشرعي باليد لا ينافي ذلك التضمين الجعلي الذي لم يسلم للمشتري بعد فرض بطلان العقد (وثانيا) بأنه لو سلم ذلك فغاية ما يقتضي الحاق المقام بموارد الاستئمان عدم الضمان باليد لا عدمه بالاتلاف فإنه لا اشكال في ثبوت الضمان به فيها. نعم لو كان المنشأ في نفي الضمان التسليط المجاني كان المتعين نفي الضمان ولو مع الاتلاف، لكن ذلك أيضا لا يناسب القول بحرمة التصرف لأنه أكل للمال بالباطل كما قواه شيخنا الأعظم (ره) (والمتحصل) أن مقتضى القواعد الأولية الضمان باليد في المقام كما هو حكم المقبوض بالعقد الفاسد، وكأنه لذلك كان المحكي عن المحقق " ره " في بعض تحقيقاته ذلك، وعن اللمعة والروضة أنه غير بعيد إذا كان المشتري متوقعا للإجازة، وعن المسالك أنه لولا دعوى الاجماع عليه في التذكرة لكان في غاية القوة، ومثله عن الرياض لكن في جواز الاعتماد على مثل هذا الاجماع المعلوم المستند تأمل أو منع، ومن ذلك يظهر حرمة تصرف الفضولي بالثمن لأنه بلا إذن بعد ما كان الدفع بعنوان كونه مالا له لا مالا للدافع على ما عرفت في المقبوض بالعقد الفاسد.
تنبيه فساد العقد الذي يستتبع القبض (تارة) يكون لصدوره من الفضولي (وأخرى) لخلل فيه من غير جهة العوضين (وثالثة) يكون من جهة عدم اشتماله على التعويض من الطرفين كما في: بعتك بلا ثمن، و: آجرتك بلا أجرة، (ورابعة) من جهة كون أحد العوضين ليس مالا شرعا مع كونه مالا عرفا كالخمر (وخامسة) من جهة عدم كونه مالا عرفا كالحشرات، وقد عرفت هنا أن القبض في الأول يستتبع الضمان كما عرفت في مبحث القبض في العقد الفاسدان القبض في الثاني يستتبع الضمان أيضا، وكذا في الرابع لعموم الضمان باليد،