أن الذاهب في الجميع هو العين الخاصة أعني ذات المالية وذلك وموضوع الضمان فيجب تداركها بعين أخرى مثل أو قيمة تقوم مقامها إما في الملكية إن كانت الذاهبة مملوكة أو غيرها من العناوين الخاصة التي كانت ثابتة للعين الذاهبة، وحينئذ يقع الكلام في أن عوضية البدل للعين الذاهبة هل تقتضي عوضيتها للبدل على نحو تكون معاوضة من الطرفين كسائر المعاوضات ليترتب عليه ملك الضامن للعين التالفة فيكون الإناء المكسور والرطوبة الباقية على الأعضاء ملكا للغاصب كما اختاره في الجواهر في أحد كلاميه أو لا يقتضي ذلك كما هو ظاهر الأصحاب، واختاره في الجواهر في كلامه الآخر، الذي يقتضيه الأصل الثاني والذي يساعده الارتكاز الأول، وما ذكره المصنف (ره) من أن وجوب البدل من باب الغرامة يقصد به تدارك التالف لا ينافي ذلك لأن تدارك التالف كما يكون بنحو المعاوضة يكون بنحو العوضية ولا يتعين أن يكون على النحو الثاني (فإن قلت) العين التالفة لا تقبل الملك ولا غيره من العناوين التي يقصد قيام البدل مقامها فكيف يمكن اعتبارها فيها وكيف تمكن دعوى كون ذلك مقتضى الارتكاز العرفي (قلت) المدعى هو المعاوضة من الطرفين على نحو الاقتضاء لا على نحو الفعلية نظير شراء من ينعتق على المشتري فإنه لا يستوجب معاوضة فعلية من الطرفين - مع أن الشراء من أظهر المعاوضات وقد عرفت أنه يكفي في صحة اعتبار ذلك أنه يترتب عليه كون العين الموجودة ملكا للضامن، ومن ذلك تعرف الاشكال فيما ذكره المصنف (ره) بقوله: فالمبذول هنا كالمبذول مع تلف العين في عدم البدل له، فلا حظ ثم إنك عرفت الإشارة إلى أن الأقسام الثلاثة المذكورة في كلام المصنف (ره) لم تستوف جميع أقسام المضمون فإن من جملة الأقسام لبدل الحيولة ما لو عمل حصول العين بعد مدة طويلة أو يرجى حصولها كذلك، وهذا المقدار مما لا يوجب سقوطها عن المالية فلا يكون داخلا في أحد الأقسام الثلاثة لاشتراكها في فوات المالية وينبغي أن لا يكون الحكم فيه هو الضمان بنحو المعاوضة كما هو كذلك في الحيوان الموطوء على ما تقدم، لكن عرفت في صدر المبحث