ليس نفس الذات بل الذات الخاصة كما لا يخفى، فلا مانع من بقاء الذات الفاقدة للمالية على ملكية المالك وملكيته لما هو عوض عن العين ذات المالية الخاصة التي هي غير مملوكة لفقد المالية. نعم لو فرض عدم سقوط العين عن المالية بالمرة امتنع حينئذ الجمع بين ملكيتها وملكية البدل لاختصاص الضمان بصورة تدارك المالية فلا يمكن الجمع بين المالين في الملكية لخروج ذلك عن كونه تداركا لما فات كما عرفت في الحيوان الموطوء، ولعله إلى ذلك أشار الشهيد الثاني في كلامه المتقدم كما أشرنا إليه آنفا (قوله: فيقوى عدم جواز) هذا غير ظاهر لأن الأدلة العامة الدالة على حرمة التصرف في مال الغير مختصة بما هو مال فلا يشمل ما هو ملك وليس بمال وكونه ظلما حراما عقلا غير ظاهر بنحو يستتبع حرمة شرعية كما هو محقق في محله (قوله: واستجوده بعض المعاصرين) هو صاحب الجواهر، قال في الشرائع:
ولو خاط ثوبه بخيوط مغصوبة فإن أمكن نزعها ألزم ذلك وضمن ما يحدث من نقص ولو خشي تلفها بانتزاعها لضعفها ضمن القيمة، ووصله في الجواهر بقوله: كما في القواعد والدروس وغيرهما لكونه كالمعدم باعتبار تعذر رده، وظاهر هم عدم وجوب الاخراج حينئذ كما اعترف به في المسالك. ثم حكى عن جامع المقاصد والمسالك القول بوجوب النزع وإن أفضى إلى التلف. ثم قال: وهو كما ترى مناف لظاهرهم الذي اعترف به في المسالك سابقا، ومن هنا جزم في مجمع البرهان بعدم وجوب النزع في مثل الفرض بل قال: يمكن أنه لا يجوز، ثم نقل تمام كلامه المذكور في العبارة ثم قال: وهو جيد موافق لما قلناه سابقا من اقتضاء ملك المالك القيمة خروج المغصوب عن ملكه لكونها عوضا شرعيا عنه. ثم أيد ذلك بما تقدم منه في وطء حيوان الغير، وبما تقدم أيضا من أن من كان في يده المغصوب لو رجع المالك عليه وغرمه كان له الرجوع على من استقر التلف في يده ثم قال: بل ستسمع ملك الغاصب المغصوب إذا أدى قيمته للحيلولة وإن كان متزلزلا، بل كأن ذلك مفروغ عنه عند التأمل في كلماتهم في مقامات متعددة ظاهرة أو صريحة في أن المؤدى عن المضمون عوض شرعي عنه على وجه يقتضي الملك للطرفين من غير فرق