الاشكال في جواز المطالبة بالمضمون على نحو يجب على المالك دفع البدل من مثل أو قيمة إذ النصوص غير ظاهرة في مثله بل ظاهر مواردها غيره مما كان بحكم التلف من ضياع أو سرقة ونحوهما مما لا يرجى حصول العين فيه، وقاعدة قبح الظلم ولزوم الجمع بين الحقين قد عرفت الاشكال في اقتضائهما ذلك في التنبيه السادس كما عرفت الاشكال في التمسك بقاعدة الضرر، وأما الاجماع على الضمان فغير ثابت بنحو يرفع به اليد عن القواعد فلم يبق الأبناء العقلاء عليه فإن تم فهو على نحو المعاوضة من الطرفين لا بنحو العوضية من طرف واحد فإن فيه الجمع بين العوض والمعوض، وعليه فلا ينبغي التأمل في كون دفع البدل في القسم المذكور يستوجب دخول العين المضمونة في ملك الضامن فلاحظ وتأمل (قوله: عهدة مالية) يعني اشتغال الذمة بمال لأن المفروض انتفاء ماليتها (قوله: سقوطه فتأمل) لعله إشارة إلى عدم جريان القاعدة من جهة الاقدام على الضرر مع العلم بكون الغصب مستتبعا لوجوب الرد لكن الاشكال فيه لأن الاقدام على الضرر عرفا لا يتحقق بمثل ذلك (قوله: من أن ظاهرهم عدم وجوب) هذا ذكره في مسألة الخشبة المغصوبة التي استدخلت في البناء قال (ره): ولو بلغت حد الفساد على تقدير الاخراج بحيث لا يبقى لها قيمة فالواجب تمام قيمتها وهل يجبر على اخراجها حينئذ؟ نظر، من فوات المالية وبقاء حق المالك في العين، وظاهرهم عدم الوجوب وأنها تنزل منزلة المعدومة ولو قيل بوجوب اعطائها المالك إذا طلبها كان حسنا. انتهى، نعم في مسألة خيط الجرح بالخيوط المغصوبة دكر أنه إذا كان الحيوان غير مأكول فالحكم فيه كالأولى يعني لا ينتزع الخيط وعلى الغاصب القيمة لأنه لا ينتفع به مع ذبحه. انتهى، وظاهره المفروغية من عدم وجوب النزع وإن لم يلزم من نزعها نقص قيمتها أو سقوطها لأجل لزوم الضرر على صاحب الحيوان وإن كان هو الغاصب. هذا وكلمات المسالك في المسألتين لا تخلو من تناف فراجع (قوله: محمول على صورة تضرر) هذا ربما ينافيه قوله في المسالك:
ولو قيل بوجوب.... الخ فلا حظ (قوله: فاستشكل في القواعد) بناء على