انصرف إلى بلد العقد، ولو شرطه كان آكد، ولو عين غيره لزم وفاء بالشرط.
قوله: (ويخرج الكفيل عن العهدة بتسليمه تاما في المكان الذي شرطه، أو في بلد الكفالة لو أطلق، أراده المستحق أو كرهه).
يخرج التسليم عن كونه تاما، بأن يكون في يد ظالم، أو دونه من يحميه، ويحول دونه، ونحو ذلك. فإذا سلمه كذلك فلم يتسلمه، قال في التذكرة:
الأقوى أنه يكفي الإشهاد على الامتناع وأنه سلمه إليه فلم يتسلمه (1).
ولا يجب دفعه إلى الحاكم، لأن مع وجود صاحب الحق لا يلزمه دفعه إلى من ينوب عنه من حاكم أو غيره، وهو متجه.
قوله: (وبموت المكفول في غير الشهادة على عينه، أو فيها بعد الدفن إن حرمنا النبش لأخذ المال).
أي: ويخرج الكفيل عن العهدة بذلك، لأنه لم يتعهد بالمال بل بالنفس وقد فاتت بالموت، ولأن المتبادر من الكفالة إنما هو الإحضار في حال الحياة، وهو المتعارف بين الناس فيحمل الإطلاق عليه.
وهذا في غير الشهادة على عينه وصورته، لدلالة لذلك على عدم الاختصاص بحال الحياة. هذا إذا لم يدفن، فإن دفن وحرمنا النبش لأخذ المال لم ينبش هنا أيضا، فيخرج عن العهدة بدفنه.
ويشكل: بأن نبش الميت للشهادة على عينه من الأمور المستثناة بالاستقلال، غير متفرعة على جواز النبش لأخذ المال، فلا يلزم من تحريم النبش، ثم تحريمه هنا. وقد سبق في أحكام الجنائز جواز النبش لكل منهما، فلا يبرأ بدونه.
نعم: لو علم تغير صورة الميت بحيث لا يعرف، برئ الكفيل حينئذ.