هو أن طلب المكفول له الإحضار لا غير ألزمه به، نظرا إلى أن ذلك مقتضى الكفالة، ولأنه قد يكون له غرض لا يتعلق بالأداء، وقد يرغب المكفول له في القبض من عين الغريم، وما اختاره هو المعتمد.
قوله: (ولو قال: إن لم أحضره كان علي كذا لزمه الإحضار خاصة، ولو قال: علي كذا إلى كذا إن لم أحضره وجب عليه ما شرط من المال).
هذا مروي من طرق الأصحاب (1)، وقد أطبقوا على العمل به، ولا يكاد يظهر الفرق بين الصيغتين باعتبار اللفظ. ومثل هذا مما يصار إليه من غير نظر إلى حال اللفظ مصيرا إلى النص والإجماع.
والمصنف في المختلف قال: عندي في هذه المسألة نظر، ثم حكى عن ابن الجنيد فيما إذا بدأ بالضمان للمال، ثم عقبه الكفالة أنه يصح ضمانا وكفالة، وإذا بدأ بالكفالة ثم علق الضمان أن الكفالة تصح ويبطل الضمان، وقال: إن كلامه أنسب (2).
ويرد على الأول أنه إذا صح الضمان برئ المضمون عنه، فأي معنى للكفالة حينئذ؟
ويمكن أن يقال: إن السر في لزوم المال إذا قدمه براءة ذمة المضمون عنه فتمتنع الكفالة، وإذا قدم الكفالة كان المضان المتعقب لها - لكونه معلقا على شرط - باطلا، ولمنافاة الضمان صحة الكفالة، وكيف كان فالمذهب ما عليه الأصحاب.