ويضعفان: بأن مشابهة الدين المتعلق بالتركة لكل من الأرش ودين الرهن، يقتضي أن لا يكون من قبيل واحد منهما. وأيضا فإن مجرد المشاركة في شئ من الصفات لا يقتضي المساواة في الماهية ليشتركا في باقي الأحكام.
والأصح أن هذا تعلق مستقل برأسه ليس من قبيل واحد منهما.
قوله: (ويظهر الخلاف فيما لو أعتق الوارث أو باع، نفذ على الأول دون الثاني).
أثر الخلاف لا يظهر في الأحكام المشتركة بين الرهن والجاني اللاحقة لهما باعتبار تعلق الدين والجناية، وإنما يظهر في الأحكام التي اختلفا فيها، فلو تصرف الوارث في التركة ببيع أو إعتاق أو هبة أو رهن ونحو ذلك، ابتنى الحكم بالنفوذ وعدمه على القولين.
فإن قلنا: إن التعلق هنا كالتعلق في أرش الجناية، صحت التصرفات من الوارث، وتحتم عليه أداء الدين إن ساوى التركة أو نقص، كما في الجاني خطأ، فإن تصرف المولى فيه نافذ قطعا، ويلزمه أقل الأمرين من الأرش والقيمة.
وإن قلنا: إن التعلق هنا كالتعلق في دين الرهن، لم ينفذ شئ من ذلك، كما لا ينفذ تصرف الراهن في الرهن، بل يقع موقوفا.
وعلى ما اخترناه من أنه تعلق برأسه يحتمل النفوذ، تمسكا بأصالة الصحة، وأصالة عدم بلوغ الحجر إلى مرتبة لا يكون التصرف معتبرا، ولأن في القول بالصحة جمعا بين الحقين. ويحتمل العدم، لانتفاء فائدة التعلق بدونه، ولأداء النفوذ إلى ضياع الدين، وأيضا فإن أصل التعلق يقتضي ثبوت حق سلطنة للمدين، ومع اجتماع الحقين لشخصين لا ينفذ تصرف أحدهما.
والكل ضعيف، فإن فائدة التعلق تحتم الأداء على الوارث إن يصرف، والتسلط على الفسخ إن لم يؤد، ويمنع الضياع مع النفوذ أصل السلطنة لا يستلزم المنع كليا، لانتقاضه بالأرش المتعلق بالجاني، وجزئيا لا يفيد.
والتحقيق: أن القول بالنفوذ أقوى.