منه كتعلق الدين بالرهن، لا الأرش برقبة الجاني نظرا إلى أن الضمان ناقل للمال إلى ذمة الضامن، ولأن الدين موضعه الذمة، والأرش بالنسبة إلى الجاني ليس دينا، وإنما هو حق ثبت من أول الأمر كذلك.
لكن على هذا لا يكون للإشكال في البطلان وعدمه عند المصنف وجه، بل يجب الجزم بالعدم، لأن الدين إذا كان موضعه الذمة، لا يزول بزوال تعلقه بعين مخصوصة.
قوله: (فيرجع على الضامن).
أي: يرجع المضمون له على الضامن، على المختار من كون التعلق كتعلق الدين بالرهن.
قوله: (وعلى الثاني يرجع على المضمون عنه).
أي: على تقدير كون التعلق كتعلق الأرش برقبة الجاني، يرجع على المضمون عنه، لأنه إنما انتقل من ذمته على هذا الوجه المخصوص، وقد تعذر أخذه على ذلك الوجه، ولا سبيل إلى سقوطه أصلا.
والتحقيق: أن هذا ليس بشئ أصلا، لأن حقيقة الضمان تقتضي إما نقل المال، أو ضم ذمة إلى ذمة، وعلى كل تقدير فكيف يكون التعلق بذلك المال المعين كتعلق الأرش برقبة الجاني، مع أن الأرش لا تعلق له بذمة أحد؟
ثم إنه على هذا التقدير يجب أن لا يبقى في ذمة المضمون عنه شئ، فكيف يعود إلى الذمة بالتلف بعد زواله بغير سبب يقتضي شغل الذمة؟
قوله: (وكذا لو ضمن مطلقا ومات معسرا على إشكال).
أي: وكذا يرجع الضامن على المضمون عنه لو ضمن الضامن الدين مطلقا - أي: لم يشترط الأداء من مال بعينه - ثم مات معسرا، ومنشأ الإشكال:
من أنه لولا ذلك لضاع الدين ومن انتقال المال بالضمان إلى ذمة الضامن