بين الأمرين وأن الأول هو المتعين وأما احتمال تعين القيمة فلا يظهر وجهه إلا من جهة احتمال كون المراد من قوله " ص ": على اليد... الخ كون خسارة المأخوذ على ذي اليد بقيمته وبالاجماع خرج منه المثلي فمع الشك فيه يرجع إلى العالم المذكور، أو من جهة احتمال أن يكون المراد من المماثلة في آية الاعتداء الآتية المماثلة في مقدار الاعتداء في المالية - مع دلالتها على الضمان كما سيأتي، وكلامهما كما ترى (قوله:
فإن فرض إجماع) هذا ظاهر في أن عدم تخيير الضامن مظنة الاجماع، ولكنه غير ظاهر والاجماع على ضمان المثلي بالمثل والقيمي بالقيمة كما تقدم إجماع في الحكم الواقعي لا في الحكم الظاهري الذي هو محل الكلام (قوله: فالأصل تخيير المالك) قد عرفت أن الاحتمالات المعتد بها ثلاثة فإذا قام الاجماع على انتفاء تخيير الضامن وتردد الأمر بين الاحتمالين الآخرين تعين تخيير المالك لأنه أوفق بالأصل (قوله: فإن مقتضاه) بعد انعقاد الاجماع على تخصيصه عند تعذر العين والبناء على ارتفاع الضمان بدفع المثل في المثلي والقيمة في القيمي فمع التعذر وتردد الأمر بين المثلي والقيمي يعلم بخروج المورد عن مرجعية العام، ولكون التردد بين عنواني الخاص فلا مجال للرجوع إلى العام بل يرجع إلى استصحاب بقاء الضمان، كما أنه لو كان أداء المثل في المثلي والقيمة في القيمي من مراتب أداء العين فمع الشك في القيمي والمثلي يشك في تحقق الأداء، ولأجل أن الشك من جهة الشبهة المفهومية كيون المرجع استصحاب بقاء الضمان لا عموم العام (قوله: من أول الأمر) يعني مع قطع النظر عن الاجماع على عدم تخيير الضامن (قوله:
لا يخلو من منع) كما عرفت (قوله: والاجماع على عدم تخيير) يعني تخيير المالك واقعا كما سبق في تخيير الضامن (قوله: عند التشاح) بأن كان الضامن لا يأذن إلا بقبض ما هو عليه واقعا والمالك لا يرضى إلا بما هو له واقعا فمع الجهل بالواقع - كما هو المفروض - لا يمكن حصول اليقين بالبراءة. هذا ولا يخفى أن الدوران بين المحذورين المستتبع لحكم العقل بالتخيير إنما يكون في أمرين لا يمكن فعلهما ولا تركهما كما لو دار الأمر بين وجوب شئ وحرمته أو بين وجوب شئ