كالقطع بأنها أمانة مالكية مع التعمد، بل في المسالك (أنه محل وفاق) أما مع غيره كالغلط أو شك فيها فالأقوى كونها كذلك أيضا، أي بالنسبة إلى عدم الضمان وفاقا لأول الشهيدين وثانيهما ومحكي المبسوط، للأصل بعد أن كان وقوعها في يده من غير تعد منه، بل بإذن مالكها، وليست من المقبوض بالسوم قطعا، ولا أولى منه بالضمان لو قلنا به، والاقدام على قبضها من العوض لم يصلح تسبيبه للضمان.
وعموم (على اليد) (1) بحيث يشمل النزاع محل منع، خصوصا بعد عدم الجابر له فيه، بل في المسالك (أن الثابت على الأخذ في الخبر غير مبين، ولعله للحفظ أو نحوه كما يرشد إليه الأمانات المقبوضة باليد، مع عدم الحكم بضمانها، والقدر المتفق عليه وجوب حفظها.
وإن كان قد يناقش فيه بمعلومية استدلال الأصحاب به في سائر المقامات على الضمان، فلا أقل من أن يكون ذلك مرجحا له على تقدير الحفظ، فضلا عن فهم العرف له من لفظ على، مع أن إرادة الأمرين منه ممكن، بل ربما قيل: إنه أنسب باطلاقه، فتقييده بأحدهما سيما الحفظ من غير داع لا وجه له، فالأولى حينئذ في رد الاستدلال به ما عرفت، أو أن المنساق منه الأخذ عدوانا، أو من غير إذن المالك كما يومي إليه استدلال الأصحاب به في نحو هذا المقامات، فتأمل فما عن فخر المحققين وتبعه الكركي والسيد في الرياض من أن الأصح الضمان ضعيف.
إنما الكلام في أنها أمانة شرعية - لعدم علم المالك بها فضلا عن قصده الأمانة، فهي كالمتاع في الصندوق والمستعار ولم يعلم به المالك - أو مالكية نظرا إلى استناد دفعها إليه وصدق تعريفها المشهور الذي هو الاستناد إلى المالك ومن في حكمه عليها وجهان، أصحهما الأول ضرورة إرادة تأمين المالك لها من الأمانة المالكية، لا مجرد أخذها من يده أو دفعه إياها، ولو على وجه الأمانة كما هو واضح، بل ما ذكر من حكم الأمانة المالكية والشرعية من عدم وجوب رد الأولى على الفور، وعدم اعلام المالك بها،