لكن قد يمنع بل ظاهر المحكي عن الشيخين والحليين والطوسي والديلمي حرمة البيع، بل ظاهر ابن زهرة منهم أو صريحه الاجماع عليه، ومن هنا جزم به بعض متأخري المتأخرين بل جزم بوجوب عتقه، وجعل شئ له من ماله يعيش به، للأمر بهما فيما سمعته من النصوص، بل هو ظاهر النهاية والوسيلة والغنية مدعيا عليه الاجماع في الأخير هذا.
(و) لكن في المتن وغيره أنه (استحب له أن يعزل له من ميراثه قسطا) وإن كنت لم أجده في شئ مما وصل إلي من نصوص المسألة بل الموجود فيها عتقه، وجعل شئ له من المال يعيش به، فبناء على إرادة الندب من هذا الأمر كان المتجه جعل المستحب ذلك. نعم بقي شئ وهو أنه لا فرق في ثبوت ذلك بين الوطئ في المدة وبعدها أو هو مختص به بعدها، ظاهر المقنعة الأول، قال: (فإن وطأها قبل مضي الأربعة أشهر أو بعد ذلك ولم يعزل عنها لم يحل بيع الولد، لأنه غذاه وأنماه بنطفته، وينبغي أن يجعل له من ماله بعد وفاته قسطا يعزله في حياته، ولا ينسب إليه بالبنوة) وفي الوسيلة (فإن مر عليها أربعة أشهر وعشرة أيام جاز له وطؤها ولم يجز له وطؤها قبل ذلك، فإن وطأها لم يجز له بيع ولدها، لأنه غذاه بنطفته، وعليه أن يعتقه ويعطيه شيئا من ماله) وفي الغنية (فإن كانت حاملا لم يجز له وطؤها في الفرج حتى يمضي لها أربعة أشهر إلا بشرط عزل الماء، فإن لم يعزل لم يجز له بيع الولد، ولا أن يعترف به ولدا، بل يجعل له قسطا من ماله لأنه غذاه بنطفته، بدليل إجماع الطائفة وعن التقي (لا يحل وطئ الحامل من غيره حتى يمضي لها أربعة أشهر إلا دون الفرج، وفيه بشرط عزل الماء، واجتنابها حتى تضع أولى، وإذا وطأ الحامل لم يحل له بيع ولدها، ولا الاعتراف به ولدا) وفرق في النهاية فقال: (إذا اشترى جارية حبلى فوطأها قبل أن يمضي عليها أربعة أشهر وعشرة، فلا يبيع ذلك الولد لأنه غذاه بنطفته، وكان عليه أن يعزل له من ماله شيئا ويعتقه، وإن كان وطؤه لها بعد انقضاء الأربعة أشهر وعشرة أيام، جاز له بيع الولد على كل حال، وكذلك إذا كان الوطئ قبل انقضاء الأربعة أشهر وعشرة أيام، إلا أن يكون قد عزل، جاز له